Решение № 15535 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11085/2009 г.

Решение № 15535 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11085/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 806 от 28.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С решението Комисията е приела за установено, че не е извършено нарушение на чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД. Жалбоподателят счита оспорваното решение за неправилно, необосновано и незаконосъобразно, тъй като при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е налице противоречие с материалноправните разпоредби на ЗЗК. Комисията е нарушила правото на жалбоподателя да представи становища, възражения и допълнителни доказателства в административното производство, както и правото му на защита. Неправилно е определила съответния продуктов пазар като не е включила и свързания пазар на предоставяне на мобилни гласови телефони услуги. Неправилно е изключила от анализа си промоцията на "безплатно откриване на телефонен пост" и не е отчела, че промоциите са свързани. Неправилен, в противоречие на § 1, т. 4 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), е изводът на Комисията, че терминирането е услуга единствено, когато е предоставяна от оператор - собственик на обществена телефонна мрежа, на оператор на друга телефонна мрежа, от която изхожда дадено повикване. Комисията не е отчела, че с действията си "Българска телекомуникационна компания" АД нарушава възложеното й със закон, § 7 от ЗЕС, задължение за прилагане на равнопоставеност и водене на разделно счетоводство. Направила е противоположни изводи от едни и същи обстоятелства досежно нарушенията по чл. 21 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Моли съда да отмени оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, счита жалбата за неоснователна. В хода на административното производство не са допуснати твърдяните съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решенията по чл. 21, т. 1 ЗЗК се постановяват в закрити заседания на основание чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Счита, че производството по реда на ЗЗК е специално и нормите на АПК не намират приложение. Не е нарушено и правото на защита на жалбоподателя, тъй като на всеки етап от производството е имал възможност да представя становища и нови доказателства. Счита, че Комисията правилно е определила съответния продуктов пазар. Гласовата услуга на фиксирана и мобилната мрежа се различават по функционалните си характеристики и не са взаимозаменяеми за потребителите, поради което се разделят на два отделни продуктови пазара. Законосъобразен и обоснован е изводът на Комисията, че терминирането е услуга, предоставяна между отделни оператори на обществена телефонна мрежа, а не и когато един оператор е собственик на различни мрежи. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД, счита жалбата за неоснователна. В хода на административното производство не са допуснати твърдяните нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователността на твърденията за допуснати нарушения на материалния закон се доказва от материалите по преписката. Счита, че не е налице злоупотреба с господстващо положение, тъй като промоцията е траела съвсем кратко време. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по молба на "Космо България Мобайл" ЕАД (КБМ) с искане да се разследва и установи засягане на интересите му в резултат на извършени от "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) две промоции, които представляват нарушения на чл. 21 и на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Промоциите са: абонатите на фиксираната мрежа на БТК получават по шестдесет безплатни минути на месец за разговори към мобилната мрежа на БТК - Vivatel, и безплатно откриване на нов домашен телефонен пост при сключване на договор за дванадесет месеца. Срокът и на двете промоции е 01.02. - 31.03.2009 г. Първата промоция е валидна за всички домашни абонати на абонаментен план "У дома 50", "У дома 150" и "У дома 250". Тези от тях, които имат възможност за таксуване на разговорите по време могат да ползват шестдесет безплатни минути за разговори към Vivatel. Неизразходваните минути в рамките на месеца не се прехвърлят за следващия и след изчерпване на минутите, разговорите се таксуват по ценовата листа за абонаментния план на абоната. Абонатите на план "У дома 50" без възможност за таксуване на разговорите по време ползват допълнително до 30 импулса за разговори. Втората промоция важи за клиенти на територията на цялата страна, но не важи за откриване на бизнес телефон и за откриване на линия за ползване на цифрова мрежа с интеграция на услугите (ISDN). По искането на жалбоподателя, с оглед установената в ЗЗК процедура, са образувани две самостоятелни производства. Настоящото е по твърдението за нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК. В хода на производството Комисията е изискала от жалбоподателя, от заинтересованата страна и от Комисията за регулиране на съобщенията становища и информация. Въз основа на така събраните доказателства е идентифицирала страните, установила е промоционалните условия, както и стойностите на относимата към промоциите информация за условията и себестойността на абонаментните планове "У дома", за трафика на проведени разговори от абонати по планове "БТК у дома" към мобилни мрежи, за приходите от изходящи разговори от фиксираната мрежа на БТК към Vivatel в периода на промоцията, за броя на абонатите на мобилни и фиксирани услуги и промяната им в периода на промоция. Определила е съответния продуктов пазар като такъв на предоставяне на гласови услуги посредством фиксирани електронни мрежи, а географският пазар - територията на страната. Приела е, че БТК е предприятие с господстващо положение на пазара на предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги, което е в състояние да планира и осъществява независимо от своите конкуренти пазарно поведение на него, по смисъла на чл. 20 ЗЗК. Двете промоции Комисията е приела за самостоятелни, а не за предлагащи се в пакет. Промоцията за безплатно откриване на домашен телефонен пост не нарушава конкуренцията, поради което няма негативен ефект от паралелното й организиране с промоцията за безплатни минути. Комисията е приела, че БТК не е нарушила законовите си задължения за водене на разделно счетоводство и за съгласуване на цените, тъй като предмет на тези задължения са само фиксираните гласови телефонни услуги, а промоцията касае мобилните такива. Приела е, че когато се осъществяват разговори между абонати на две различни по вид мрежи, собственост на един и същи оператор, не е налице предоставяне на услуга, поради което БТК не е приложила нелоялни търговски условия и ценова дискриминация. Тъй като услугата по време на промоцията не е предлагана под необходимите за нея разходи БТК не е осъществила и предоставяне на услуги под тяхната себестойност. Комисията е приела е промоцията за обичайна търговска практика, която не е в състояние да повлияе неблагоприятно върху конкуренцията както на пазара на фиксирана гласова услуга, така и на пазара на мобилни услуги, посредством нелоялно привличане на клиенти, в т. ч. не би могла да доведе до прехвърляне на пазарна сила на пазара на мобилни услуги. Въз основа на горното Комисията е приела, че с действията си БТК не е извършила нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК. Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбата на КМБ за неоснователна по следните съображения: В хода на административното производство не са допуснати твърдяните от жалбоподателя нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят твърди, че с действията си заинтересованата страна е извършила нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. С оглед на това и съобразно разпоредбите на чл. 60, ал. 1, т. 5 и на чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК заседанието, на което Комисията взема решение е закрито. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че е бил лишен от визираното в чл. 74, ал. 5 ЗЗК право да се запознае с материалите по преписката. Разпоредбата на чл. 74, ал. 5 ЗЗК действително дава на страните право на достъп до материалите по преписката, но това право, видно от нормата, е след постановяване на решението. Точно така е постъпил и органът - в уведомлението за изготвеното решение изрично е посочил и правото по чл. 74, ал. 5 ЗЗК (л. 152 от административната преписка). Право на жалбоподателя е да реши дали да се ползва или не от това си право, но от неизползването му той не може да черпи права в настоящото производство. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че административният орган е нарушил разпоредбата на чл. 35 АПК. Видно от доказателствата по делото Комисията е постановила решението си именно след като е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая и е обсъдила обясненията и възраженията на заинтересованите страни. На два пъти - на 24.02. и на 19.03.2009 г., от жалбоподателя е искана допълнителна информация, доказателства и уточнения. И двата пъти жалбоподателят се е възползвал от дадената му възможност и е представил нови доказателства. С това Комисията е изпълнила и своето задължение, визирано в т. 56 на Известие на Комисията относно разглеждане на жалби от Комисията, подадени на основание чл. 81 и 82 от Договора за ЕО, на което се позовава жалбоподателят. Жалбоподателят е имал и възможността да представи на органа допълнителна информация, ако е счел, че същата е необходима. Видно от преписката той не се е възползвал от тази възможност. Нещо повече. Жалбоподателят не ангажира други доказателства и в хода на съдебното производство, което оборва собственото му твърдение за невъзможността да приобщи нови доказателства към делото. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 34, ал. 1 и 3 АПК. Преди всичко следва да се посочи, че в самия чл. 34 АПК, неговата ал. 5, законодателят е предвидил възможност за отклонение от правото на страните да се запознаят с документите по преписката и да изразят становище по тях. Следователно тези права не са абсолютни и самият административен орган може да не ги спази при наличие на визираните в нормата предпоставки. В случая не административният орган, а законодателят, с оглед спецификата на производствата по Закона за защита на конкуренцията, е създал специална процедура, която регламентира упражняването на правото на страните в производството да се запознаят с документите по преписката и да изразят становище по тях. Поради това нормата на чл. 34, ал. 1 и 3 АПК са неприложими в производството по ЗЗК. Релевантно е административният орган да е спазил предвидената в специалния закон процедура, а видно от доказателствата той е сторил това. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за неправилно определяне на съответния продуктов пазар. Обосновано органът е приел, че характеристиките на двата вида гласови услуги - фиксирана и мобилна, са в такава степен различни, че не позволяват взаимозаменяемост за потребителя. Действително, и двата вида услуги представляват по съществото си пренос на глас в реално време между две крайни точки. Възможностите обаче, които двата типа услуги дават на потребителите - за географски фиксирано или произволно местоположение за даден териториален обхват, правят услугите взаимно незаменяеми по характеристика. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че ефектът на промоцията за шестдесет безплатни минути се усилва от промоцията за безплатно откриване на домашен телефонен пост. Адресатите на двете промоции са различен кръг субекти. Лицата, които биха си открили телефонен пост в рамките на промоционалния период, имат възможност да изберат който и да е от действащите абонаментни планове на БТК, т. е. не са обвързани от другата промоция. Промоцията за безплатно откриване на домашен телефонен пост е одобрена от секторния регулатор като съответстваща на лицензионните задължения на предприятието и на разпоредбите на ЗЕС. Наред с това анализът на движението на абонатите на БТК в двете мрежи в промоционалния период е фактът, който категорично доказва, че двете промоции не действат синхронно и по този начин, не водят до кумулиране на разходите от двете услуги и следователно до увеличаване на себестойността на шестдесетте безплатни минути. С оглед на това законосъобразно Комисията е приела, че предмет на анализ в производството за нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК е единствено промоцията на шестдесетте безплатни минути. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че терминирането, извършвано между две различни мрежи, собственост на едно предприятие е услуга и следва да има заплащане на цена за терминиране. Не е налице противоречие между § 1, т. 4 от ЗЕС и Наредба 1 от 19.12.2003 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване, както твърди жалбоподателят. Нормата на закона дава дефиниция на общото понятие "взаимно свързване", а нормата на наредбата регламентира, че при осъществяване на взаимно свързване се предоставят следните мрежови услуги - генериране, терминиране и транзит, като терминирането означава пренос на входящо повикване от точката на взаимно свързване на предприятието на викания потребител до крайната точка в мрежата, където се намира викания потребител. Точката на взаимно свързване е физическата или логическа граница, в която мрежата на едното предприятие се свързва с мрежата на другото. В случая при свързване на фиксираната и мобилната мрежа на БТК няма свързване на мрежите на две предприятия, поради което не е налице и такава услуга. Пазарът, към който е насочена промоцията на БТК е този на фиксираната гласова услуга. На този пазар БТК безспорно е с господстващо положение - 96% пазарен дял. Това положение е резултат на историческото развитие на предприятието, както и на инвестиционните бариери и спадащия интерес към услугата. Поради това БТК е в състояние да планира и осъществява пазарно поведение независимо от своите конкуренти по смисъла на чл. 20 ЗЗК. Само по себе си обаче господстващото пазарно положение не е нарушение на ЗЗК. Необходимо е да е налице злоупотреба с положението като прякото или косвено налагане на цени или други нелоялни търговски условия да предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията. Отчитайки обстоятелството, че когато осъществява дейност на различни пазари БТК би могла да се възползва от господстващото си положение на пазара на фиксирани гласови услуги и да действа в нарушение на конкурентите си, регулаторният орган по съобщенията й е наложил специфични задължения за прозрачност и равнопоставеност. Тези задължения включват и определяне на цените на фиксираната гласова телефонна услуга в съответствие с Правилата за определяне на цените на фиксираната гласова телефонна услуга. Съгласно Правилата цената на фиксираната гласова телефонна услуга се определя на базата на потребителска кошница с дефинирани елементи между които не са разговорите към мобилните мрежи. Поради това и с оглед на факта, че осъществявайки терминиране между двете си мрежи БТК не извършва услуга тя не е нарушила задължението си за предварително съгласуване на цени. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на извода на Комисията относно липсата на задължение на БТК да води разделно счетоводство за услугата "терминиране" на трафик в мобилната си мрежа. Съгласно Решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което мобилните оператори са определени за предприятия със значително въздействие върху пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуалните си мобилни мрежи, БТК няма задължение да отчита разделно разходите по осъществяване на тази услуга. Задълженията за водене на разделно счетоводство са за предоставяните фиксирани обществени телефонни услуги и фиксирани гласови телефонни услуги, а не включва цялостната дейност на предприятието. Данните, предоставени от заинтересованата страна, за себестойността и цените без данък добавена стойност на абонаментните планове, обхванати от промоцията, показват, че финансовият резултат от услугата за времето на промоция е печалба. Т. е. не е налице продажба под себестойността, поради което не се доказва твърдението на жалбоподателя за нарушение от страна на БТК на задължението й за равнопоставеност. Продажбата на цена над себестойността оборва и твърдението за ценово нарушение - шестдесетте безплатни минути за притежателите на фиксирани гласови услуги, водещо до хоризонтален затварящ пазара ефект. В подкрепа на този извод е и анализът, направен от Комисията, на движението на приходите на БТК по време на промоцията. От него е видно, че промоцията не е повлияла върху евентуалното решение на потребителите както на фиксирани, така и на мобилни услуги да сменят своя оператор. С оглед на това законосъобразен е изводът, че тя не е оказала антиконкурентен ефект както върху пазара на фиксирани, така и върху пазара на мобилни гласови услуги. Анализът на трафика, както вътре в мрежите на БТК, така и от фиксираната мрежа на БТК към мобилните мрежи на жалбоподателя и на другия мобилен оператор - "Мобилтел" ЕАД, доказва, че промоцията не е повлияла по отрицателен начин на стопанската дейност на другите участници на съответния пазар. Последното би било много трудно и с оглед на факта, че жалбоподателят и другият мобилен оператор държат близо 90% от пазара на мобилни гласови услуги. С оглед на това неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че с действията си БТК прехвърля пазарна сила от пазара на фиксирани гласови услуги на пазара на мобилни такива. Изключително важно за оценка действията на БТК е и обстоятелството, че безплатните минути се предоставят в рамките на промоция, а не на абонаментен план. Промоцията е с продължителност само два месеца и засяга само домашните абонати на фиксирани услуги. Анализът, който комисията е направила за влиянието на промоцията върху движението на потребителите на мобилни и на фиксирани услуги на БТК, за натовареността на трафика от абонати на фиксираната мрежа към мобилната мрежа на дружеството, както и на трафика от БТК към КБМ и "Мобилтел" ЕАД категорично доказва, че промоцията не се е отразила на пазара на мобилните гласови услуги. Не са осъществени действия на нелоялно привличане на клиенти. Видно от изложеното нито чрез пряко или косвено налагане на цени, нито чрез налагане на други нелоялни търговски условия БТК е предотвратила, ограничила или нарушила конкуренцията на съответния пазар. Изключително кратък е периодът от време, в който е осъществена промоцията, и ограничен е кръгът от субекти, за които тя е предназначена, поради което действието й не влияе на конкуренцията на съответния пазар. Видно от изложеното неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за постановено решение в нарушение на материалния закон. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което оспорването на "Космо България Мобайл" ЕАД следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от оспорването на решението на Комисията за защита на конкуренцията, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника адвокатско възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд