Решение № 2355 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 805/2018 г.

Решение № 2355 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 805/2018 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при окръжна прокуратура – Кърджали против решение № 191 от 20.11.2017 г., постановено от Административния съд- гр. Кърджали по адм. д. № 233/2017 година. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура – гр. Кърджали за прогласяване нищожността на заповед № РД-98/21.08.2015 г. на кмета на Община Кърджали. В касационния протест се твърди неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон – чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението. Ответникът в касационното производство – кметът на Община Кърджали не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна – Р. Хаджиев не изразява становище по жалбата. Върховната административна прокуратура чрез своя представител по делото изразява становище за допустимост и основателност на касационния протест. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационния протест като допустим. Той е подаден от страна в съдебния спор пред административния съд и в срока за това. По основателността му, съдът приема следното: Предмет на оспорване пред административния съд е заповед на кмета на община Кърджали, с която на осн. чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, чл. 59 АПК, чл. 38, ал. 2 от ЗОС, чл. 57, ал. 4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (наричана за краткост по-долу Наредбата), на Р. Хаджиев възмездно е учредено право на пристрояване на тераса на югозападната фасада със застроена площ 11, 28 кв. м. към собствения му апартамент №[номер] с идентификатор 40909.118.29. 1. 17 в жилищен блок №[номер], [вход], [етаж], [улица], гр. [населено място]. В протеста си прокурорът е твърдял, че заповедта противоречи на закона, нищожна е, тъй като правомощието да се разпорежда с общинска собственост е на Общинския съвет, а не на кмета на общината, а в конкретния случай липсва решение на общинския съвет. За да постанови решението си, съдът е установил, че Р. Хаджиев е собственик на самостоятелен обект - апартамент в жилищна сграда, построена в терен частна общинска собственост. Установено е, че с протестираната заповед на физическото лице възмездно е учредено право на пристрояване и стойността на правото на пристрояване е платена, а между кмета на Община Кърджали и физическото лице е сключен договор за възмездно учредяване на право на пристрояване върху имот – частна общинска собственост. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът е формирал следните изводи: в конкретния случай, учреденото с посочената заповед право на пристрояване за изграждане на тераса попада в една от хипотезите на чл. 38, ал. 2 от ЗОбС, т. к. същото е учредено в полза на собственик на жилище-апартамент [номер] във [вход], в сграда-етажна собственост - жил бл. [номер] на [улица], гр. [населено място], построена върху имот-частна общинска собственост. Съдът е приел, че приложима в случая е и нормата на чл. 58, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, приета с решение № 71 по Протокол № 6 от 20.03.2008 г. на Общински съвет-Кърджали, изменена с решение № 157/2008 г., която гласи: "Правото на пристрояване или надстрояване по предходната алинея в размер до 30 кв. м., при условие, че не се обособява самостоятелен обект, се учредява без решение на Общинския съвет, със заповед на кмета на общината и договор, след влязъл в сила ПУП и одобрен инвестиционен проект, съгласно определените цени по ал. 1. "Прието е, че редът, посочен в подзаконовата норма е спазен. Съдът е изложил и допълнителни мотиви, че дори да се приеме, че приложими са нормите на чл. 38, ал. 1 ЗОС, то липсата на изрично решение на Общинския съвет – Кърджали е въпрос на законосъобраност на оспорения акт, срокът за оспорването на която е изтекъл. Крайният извод на съда е, че протестираната заповед не е нищожна. Съдът се е позовал в мотивите си и на съдебна практика в посочения смисъл. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява обжалваното решение като правилно. Спорният въпрос по делото е бил, дали за учредяването на въпросното пристрояване е било необходимо решение на Общинския съвет-гр. Кърджали. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, която е цитирана в протестираната заповед като едно от правните основания за издаването й визира две хипотези - първата се отнася до учредяване на право на надстрояване и/или на пристрояване на собственик на сграда, построена върху имот частна общинска собственост, а втората хипотеза се отнася до учредяване на надстрояване и/или на пристрояване на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, построени върху имот частна общинска собственост. В конкретния случай, административният съд правилно е посочил, че е налице втората хипотеза на приложимата правна норма от закона. Посочената законова разпоредба, не изисква решение на Общинския съвет. Тя е изключение от общия принцип за учредяване на права на строеж върху имот частна общинска собственост, уреден в чл. 37, ал. 1 ЗОбС. Тя създава по-облекчен ред за учредяване на правата на допълващо застрояване върху имот частна общинска собственост, но само в полза на собственика на сградата, построена в този имот и на собствениците на жилища в такива сгради-етажна собственост. Посочената законова разпоредба е възпроизведена и в Наредбата на Общинския съвет - чл. 57, ал. 2 от нея. Следователно и в Наредбата към която препраща чл. 38, ал. 2 ЗОбС не е въведено като изискване заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет. Решението на административния съд е постановено при правилно приложение на материалния закон, поради което като правилно следва да се остави в сила. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд