Решение № 1630 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7296/2018 г.

Решение № 1630 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7296/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Район "Централен" при община-П., чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Сухоруков, против решение № 939 от 26.04.2018 г. по адм. дело № 2552/2017 г. на Административен съд П., с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: А. Садъков, от [населено място], редовно призован, не се явява. От пълномощникът му - адв. Недева, е постъпил отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение АС-П. е отменил Заповед №РД-17-899/11.08.2017 г. на кмета на район "Централен" при община П., с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, е наредено на А. Садъков, като собственик, да премахне незаконен строеж: "Четириетажна жилищна сграда" в ПИ с идентификаткор 56784.520.596 по КККР на гр. П., УПИ X-1304, кв. 497 по плана на първа гр. част на гр. П., извършен без одобрени проекти и без разрешение за строеж. Прието е от съда, че заповедта е незаконосъобразна, като постановена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 35 АПК и в нарушение на материалния закон, тъй като строежът е търпим по § 16 ПР ЗУТ и § 127 ПЗР на ЗИДЗУТ, установено от гласните доказателства и заключението на СТЕ. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Незаконосъобразни са изводите на съда за съществено нарушение на чл. 35 АПК от страна на органа, поради неизясняване на действителните факти и обстоятелства относно извършителя, респ. възложителя на строежа и че това е именно А. Садъков. В нарушение на чл. 171, ал. 1, изр. първо АПК, съдът не е отчел, че оспорената заповед има за адресат ответника Садъков, не в качеството му на извършител, а в качеството му на собственик на незаконния строеж и на имота върху който се намира, видно от нот. акт за продажба № 120/2011 г. на СВ-П. /стр. 7 и съставения КА № 70/29.06.2017 г. Собствениците на такъв строеж, респ. собствениците на имота върху който се намира /т. нар. възложители по чл. 161, ал. 1 ЗУТ/ са възможни адресати на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, наравно с извършителите, съгласно § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13/2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за племахване на незаконни строежи от органите на ДНСК. Право на органа, в изпълнение на дискреационната власт която има, е да определи кое от посочената категория лица следва да е адресат на заповедта. В случая като е определил това да бъде собственика на строежа - Садъков, органът не е допуснал нарушение на чл. 35 АПК. Незаконосъобразни са изводите на съда и относно "търпимостта на строежа" по смисъла на § 16 ПРЗУТ и § 127 ПЗР на ЗИДЗУТ, позовавайки се на гласните доказателства и заключението на СТЕ. Разпоредбата на § 16 ПРЗУТ, визира три хипотези, в зависимост от периода на извършване на строителството, спрямо които са относими различни правила и норми за допустимост на строежа. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, визира четвърта хипотеза за търпимост на извършен незаконен строеж, за чиято допустимост са приложими разпоредбите, действали по време на извършването му 02.01.2001 г. - 31.03.2001 г. Съдът, на първо място е следвало да установи времето на извършване на процесния незаконен строеж и в зависимост от това да посочи в коя от четирите хипотези на цитираните разпоредби попада строежа, след което да изследва приложимия за него правен режим за допустимост, като посочи конкретно кои правила и норми от кои нормативни актове го допускат, както и да установи допустимост по действащия за съответния период подробен устройствен план. В случая това не е направено, като в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, съдът не е изложил мотиви-правни изводи за търпимостта на строежа. Позоваването на свидетелските показания и на заключението на СТЕ, че строежът е допустим, не отстранява нарушението, тъй като въпросът за търпимостта на даден незаконен строеж е правен, а не фактически, поради което съдът е бил длъжен да изложи правни изводи в коя хипотеза от цитираните разпоредби на § 16 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ попада процесното строителство и въз основа на кои правни разпоредби приема, че строежът е търпим. Такива правни изводи липсват. Изложеното обуславя извод за неправилност на обжалваното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Като неправилно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК същото следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, който след като обсъди и събере доказателства за времето на събаряне на двуетажната жилищна сграда и изграждане на нова двуетажна жилищна сграда на нейно място с надстройка от трети етаж и обитаем покрив в процесния имот, да изведе правни изводи за търпимостта на строежа - предмет на оспорената заповед. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, прдл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение