Решение № 7280 от 19.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.216 от закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Стар Пост ООД против решение 344/12.05.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка КЗК-191/2022г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D12794433/14.03.2022 г. на замeстник-министъра на финансите, с което се класират участниците и се определя изпълнител за възлагане на процедура за сключване на рамково споразумение на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации", по обособена позиция 1 "Предоставяне на пощенски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации". Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Поради това касаторът моли за отмяна на оспореното решение на КЗК. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответникът- заместник-министър на финансите, счита жалбата за неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът- Български пощи ЕАД- град София, също счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът МиБМ Експрес ООД- град София, не заявява становище по спора. Прокурорът от Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на жалбата поради липсата на касационни основания за отмяна на оспореното решение. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания и становищата на страните във връзка със събраните по делото доказателства, констатира следното: касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в законоустановения срок. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D12794433/14.03.2022 г. на замeстник-министъра на финансите, с което се класират участниците и се определя изпълнител за възлагане на процедура за сключване на рамково споразумение на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации", по обособена позиция 1 "Предоставяне на пощенски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации". С посоченото решение възложителят е отстранил от участие Стар Пост ООД като е приел, че е налице задължителното основание за отстраняване съобразно чл.54, ал.1,т.6 от ЗОП и е не е приел мерките за надеждност, посочени от участника. Възложителят е приел, че представените от участника доказателства за предприетите мерки за надеждност по чл.56, ал.1, т.3 от ЗОП не съответстват на чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП. С решението участниците Български пощи и МиБМ Експрес са класирани съответно на първо и второ място и са определени за изпълнители по рамковото споразумение. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Стар Пост, в която се сочи, че този участник е отстранен незаконосъобразно от участие в процедурата, тъй като е изпълнил указанията на комисията на възложителя и е представил доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност. Освен това в жалбата се съдържат доводи, че класираните участници незаконосъобразно са определени за изпълнители по рамковото споразумение, вместо да бъдат отстранени от участие в процедурата. По отношение на Български пощи се поддържат доводи, че участникът е подлежал на отстраняване, тъй като не разполага с развита пощенска мрежа, съгласно чл. 5 от ЗПУ, покриваща всички населени места, посочени в Приложение 1 "Списък на адресите на възложителите" към документацията. По отношение на МиБМ Експрес също се поддържа, че са налице основания за отстраняване, тъй като участникът не разполага с развита пощенска мрежа, покриваща всички населени места, посочени в приложение 1; в представения еЕЕДОП не е посочил, че ще използва капацитета на трето лице, респ.подизпълнител във връзка с позоваването на сключения договор за достъп до пощенската мрежа на Български пощи, а спрямо него е налице и основанието за отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП, тъй като с влезли в сила две наказателни постановления са му наложени санкции за две нарушения по чл.62, ал.1 от КТ. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Стар Пост", тъй като е приела, че решението на възложителя не страда от изложените в нея пороци. КЗК е приела, че жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата законосъобразно, тъй като спрямо него е налице основанието на чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП- с влезли в сила наказателни постановления е установено, че участникът е извършил нарушение на чл.62, ал.3 от КТ и две нарушения на чл.62, ал.1 от КТ. КЗК е приела, че правилно и законосъобразно назначената от възложителя комисия е приела, че предприетите мерки за надеждност, посочени в писмо изх. 20042183/05.06.2020 г. касаят само нарушението на чл. 62, ал. 3 от КТ, установено с влязло в сила НП 02-0002319/09.05.2019 г. Направените от КЗК изводи относно законосъобразното отстраняване на Стар пост от участие в процедурата се споделят изцяло и от касационната инстанция. Видно от протокол 1, след разглеждане на документите за подбор, помощният орган на възложителя е изискал от участника Стар Пост да представи нов еЕЕДОП относно обособена позиция 1, попълнен съгласно изискванията на възложителя, както и да представи документи и/или информация, удостоверяващи наличието на изпълнени технически, организационни и кадрови мерки по повод предотвратяване на нарушенията по чл.62, ал.1 от КТ, установени с наказателни постановления 02-0002319/09.05.2019г. и 02-0002809/20.12.2019г. В представения нов еЕЕДОП участникът е посочил, че спрямо него са налице обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП- установени нарушения на чл.62 от КТ, както следва: -с наказателно постановление 02-0002319/09.05.2019г., влязло в сила на 25.11.2019г., е установено нарушение на чл.62, ал.3 от КТ; -с наказателно постановление 020002789/20.12.2019г., влязло в сила на 03.12.2020г., е установено нарушение на чл.62, ал.1 от КТ; -с наказателно постановление 02-0002809/20.12.2019г., влязло в сила на 24.09.2020г., е установено нарушение на чл.62,ал.1 от КТ. Участникът е описал предприетите мерки за надеждност по чл.56, ал.1, т.2 от ЗОП- плащане на имуществените санкции, наложени с описаните наказателни постановления, активно съдействие на компетентните органи, предприемането на технически, организационни и кадрови мерки, за да се предотвратят нови нарушения на трудовото законодателство. Като доказателство за предприетите мерки за надеждност съобразно чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП участникът е приложил писмо изх. 20042183 от 05.06.2020г., издадено от изпълнителния директор на ИА Главна инспекция по труда. Приложени са заповед 131/01.06.2019г., с която е създадено специализирано звено към отдел Вътрешен одит за предотвратяване на нарушенията на трудовото законодателство и заповед 167/20.12.2019г., с която са извършено промени в състава на звеното; утвърдена процедура за предотвратяване на нарушенията на нормите, регулиращи възникването, изменението и прекратяването на трудовите правоотношения в Стар Пост; доклад за резултатите от проверка на изпълнението на техническите, организационните и кадрови мерки от специализираното звено към отдел Вътрешен одит. Съобразно доклад от 17.01.2021г., комисията по чл.103 от ЗОП е приела, че Стар Пост е доказал обстоятелствата по чл.56, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП по отношение на предприетите мерки за надеждност, поради което участникът е бил допуснат до разглеждане на техническото и ценовото му предложение и е бил класиран на първо място за обособена позиция 1. На основание чл.106 от ЗОП възложителят е върнал доклада на комисията с указания да извърши обстойна проверка на всички заявени/ декларирани от участниците данни и обстоятелства относно личното състояние на участниците, включително по отношение на липсата на основания за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и мерките за доказване на надеждност по чл. 56, ал. 1 от ЗОП; относно условия за участие - изпълнение на всички критерии за подбор, заложени в условията на поръчката, включително: годност за упражняване на професионалната дейност на участниците; икономическо и финансово състояние на участниците; технически и професионални способности на участниците. След възобновяване на работата си, назначената от възложителя комисия е изискала служебно информация от ИА ГИТ, въз основа на която е установено, че спрямо участникът Стар Пост има издадени три наказателни постановления за нарушения на чл.62 от КТ, които са посочени в подадения от него еЕЕДОП. Комисията е приела, че спрямо този участник са налице обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП и е обсъдила посочените от него мерки по чл.56 от ЗОП. Комисията е приела, че представеното писмо с изх. 20042183/05.06.2020 г. на изпълнителния директор на ГИТ има характер на ангажиране на мерки за надеждност по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е допустимо от законодателя доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП като издадено от компетентен орган и приложимо към естеството на извършеното нарушение по чл. 62, ал. 3 от КТ, което е регламентирано като основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Според комисията ангажираната мярка за надеждност, обективирана в писмото от ГИТ от 05.06.2020 г., гарантира надеждността на участника що се касае до извършеното от него нарушение по чл. 62, ал. 3 от КТ, установено с наказателно постановление НП 02-0002319/05.09.2019 г., но не и предприети мерки за надеждност по отношение на нарушенията на чл.62, ал.1 от КТ, установени с другите две наказателни постановления. Поради това комисията е приела, че по отношение на тези две нарушения участникът не е представил изискуемите от чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП документи. Комисията е обсъдила представените от участника заповеди и доклад, но е приела, че същите не могат да докажат неговата надеждност. Поради това комисията е предложила на възложителя отстраняването на участника от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП. КЗК също приема, че спрямо този участник е налице основанието за отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП като излага подробни мотиви в тази връзка. Съдът намира, че както помощният орган на възложителя, така и КЗК са стигнали до изводи, които се обосновават от доказателствата по делото и са в съответствие с материалния закон. В одобрената документация възложителят е предвидил, че при подаване на оферта участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на електронен единен европейски документ за обществени поръчки- е-ЕЕДОП. В него следва да се предостави съответната информация, изискана от възложителя и да се посочат националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Възложителят е предвидил, че когато за участника е налице някое от обстоятелствата по чл.54, ал.1 от ЗОП или по чл.55, ал.1, т.1-4 от ЗОП и преди подаването на офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл.56 от ЗОП, тези мерки се описват в е-ЕЕДОП и се доказват като към въпрос 1.2 (Изисквания за лично състояние и критерии за подбор), се прилагат сканирани документи за извършено плащане или споразумение, или друг документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване или разсрочване, заедно с погасителен план и/или с посочени дати за окончателно плащане на дължимите задължения или е в процес на изплащане на дължимото обезщетение и документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описание обстоятелства по чл.45, ал.2 от ППЗОП (стр.7 от документа Указания към участниците). В конкретната хипотеза не е спорно, че по отношение на Стар пост е налице основанието за задължително отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП, тъй като с три влезли в сила наказателни постановления са установени нарушения, които са от изрично посочените в разпоредбата, а именно на чл.62, ал.1 и ал.3 от КТ. Спорен е въпросът относно доказването на мерките за надеждност, които жалбоподателят твърди, че е предприел. Разпоредбата на чл.56, ал.1 предвижда възможност при наличието на някое от основанията по чл.54, ал.1, участникът да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. Една от предвидените мерки, на които кандидатът може да се позове, е тази по т.3 - участникът е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратяват нови престъпления или нарушения. С императивната норма на чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП се предвижда, че мерките, посочени в чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП се доказват с представянето на документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства. При наличието на повече от едно нарушение, установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, участникът следва да докаже, че е предприел мерки за надеждност по отношение на всяко едно нарушение, независимо дали нарушенията са еднакви или различни по вид. Аргумент за това е разпоредбата на чл.56, ал.1, т.3, in fine- чрез които да се предотвратят нови нарушения., но такава е и правната и житейската логика, доколкото нови нарушения, особено ако са от същия вид, опровергават надеждността на предприетите мерки. В конкретната хипотеза с представянето на писмо изх. 20042183 от 05.06.2020г. от изпълнителния директор на ИА Главна инспекция по труда участникът Стар Пост е доказал по предвидения в чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП ред, че е предприел мерки за надеждност само по отношение на нарушението по чл.61, ал.3 от КТ, установено с първото посочено по-горе наказателно постановление. В писмото изрично е посочено, че то се отнася само до нарушението по наказателно постановление 02-0002319/09.05.2019г., а спрямо дружеството има издадени и други две наказателни постановления за нарушения по чл.62, ал.1 от КТ, които към момента на издаване на писмото обаче все още не са влезли в сила. Развитите и в касационната жалба доводи, че предприетите мерки, описани в това писмо, касаят и другите две нарушения, които са установени с наказателни постановления, влезли в сила впоследствие, противоречат на изложеното по-горе разбиране, че участникът следва да представи документ от съответния компетентен орган по отношение на всяко едно нарушение. Отделно от това следва да се изтъкне и обстоятелството, че в настоящия случай описаните в писмото на ГИТ конкретни мерки са свързани с нарушението по чл.62, ал.3 от КТ, което вменява на работодателя задължение в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седмодневен срок от неговото прекратяване, работодателят или упълномощено от него лице е длъжен да изпрати уведомление за това до съответната териториална дирекция на НАП. От своя страна нормата на чл.62, ал.1 от КТ регламентира формата, в която следва да бъде сключен трудовия договор, а именно писмена такава. В представеното писмо от ГИТ не са удостоверени предприети от работодателя конкретни мерки, свързани с преодоляването на бъдещи нарушения по чл.62, ал.1 от КТ. Поради това същото не представлява годно доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП по отношение на допуснатите нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, установени с наказателните постановления, посочени по-горе. Съобразно чл.56, ал.3 от ЗОП, предприетите от участника мерки се разглеждат и преценяват от възложителя във връзка с тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението. Мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява в протокола от работата на комисията. В настоящия случай изискванията на чл.56 са спазени. В протокол 3 за работата на комисията е отразена извършената от нея преценка по чл.56, ал.3, а в решението на възложителя са изложени конкретни и относими мотиви относно отхвърлянето на предприетите мерки. Неправилно е застъпеното от жалбоподателя становище, че комисията, назначена от възложителя, е допуснала нарушение, като е изискала служебно информация от Главна инспекция по труда относно наличието на влезли в сила наказателни постановления, с които се установяват нарушенията, посочени в чл.54, ал.1,т.6 от ЗОП, вместо да предостави на участника възможността по чл.54, ал.9 от ППЗОП да представи документ от съответния компетентен орган по чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП. От протокол 1 на комисията се установява, че разпоредбите на чл.54, ал.8 и 9 от ППЗОП са спазени и на участника Стар Пост е дадена възможност да представи документи и/или информация, удостоверяващи наличието на изпълнени технически, организационни и кадрови мерки по повод предотвратяване на нарушенията по чл. 62, ал. 1 от КТ, за които участникът има наложени НП 02-0002809/20.12.2019 г. и НП 02-0002789 от 20.12.2019 г. Въпреки дадената възможност участникът не е представил документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства относно взетите мерки за надеждност. Дадените от комисията указания са напълно ясни и безпротиворечиви и съответстват напълно на нормативната регламентация относно начина на доказване на предприетите мерки, както и на изрично дадените в одобрената документация указания с какви документи следва да се докажат предприетите мерки за надеждност. Освен това помощната комисия на възложителя не е извършила нарушение, изисквайки по служебен път от ИА ГИТ данни относно извършени при дейността на жалбоподателя нарушения на КТ, установени с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, доколкото чл.54, ал.13 от ППЗОП предоставя на комисията, назначена от възложителя, правомощие да проверява заявените от кандидатите данни чрез изискване на информация от други органи и лица във всеки един етап от процедурата. Неоснователни са и оплакванията на жалбоподателя във връзка с незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение на твърдяното от Стар Пост основание за отстраняване на участника Български пощи от участие в процедурата, доколкото той не отговарял на изискването да разполага с развита пощенска мрежа съгласно чл.5 от Закона за пощенските услуги (ЗПУ), покриваща всички населени места, посочени в приложение 1 от одобрената документация- Списък на адресите на възложителите. Цитираната норма на чл.5 от ЗПУ предвижда, че пощенските услуги се извършват чрез пощенски мрежи, които могат да включват стационарни и/или мобилни пощенски станции, пощенски агентства и изнесени пощенски гишета, разменни и сортировъчни центрове и възли, транспортни и технически средства. В раздел ІІІ.1 Документи за подбор. Лично състояние и критерии за подбор, т.3 Технически и професионални способности, възложителят е посочил, че за обособена позиция 1 участникът следва да разполага с развита пощенска мрежа съгласно чл.5 от ЗПУ, покриваща всички населени места, посочени в приложение 1- Списък на адресите на възложителите или да има сключени договори за достъп до пощенската мрежа на оператор/и за ползване на негови офиси/пощенски клонове. В графа Начин за изпълнение на изискването възложителят е посочил- чрез попълване на информация в е-ЕЕДОП- част ІV, раздел В Инструменти, съоръжения или техническо оборудване. Съобразно посоченото в одобрената документация, при поискване от страна на възложителя на документи, чрез които се доказва посочената информация, свързана с техническите и професионални способности, възложителят ще изиска участниците да представят декларация по образец, съдържаща списък на населените места, обхванати от пощенската мрежа, с клоновете/офисите на територията на страната, с които разполагат за изпълнение на поръчката с посочени град, адрес и телефон за контакт (попълнен образец 1.4) и/или да посочат договори с други оператори за ползване на пощенската им мрежа в приложимите случаи. Съобразно правилото на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, документите по чл.58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документите за съответствието с поставените критерии за подбор, се представят при подписване на договора за обществена поръчка. В конкретната хипотеза възложителят не е изискал от участниците да представят декларация по образец в рамките на процедурата. Ето защо правилно помощната комисия е преценила, че доколкото всички участници са декларирали в съответния раздел от еЕЕДОП, че разполагат с развита пощенска мрежа съгласно чл.5 от ЗПУ, те отговарят на поставения критерий за подбор, който се отнася до техническите и професионалните им способности. След като възложителят не е поискал представянето на декларация по чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП още с подаването на офертата, правилно помощната комисия е констатирала наличието на такава декларация и е приела, че участниците в процедурата, включително и Български пощи, отговарят на поставените съобразно чл.63, ал.1, т.8 от ЗОП изисквания съобразно декларираното от тях в представените еЕЕДОП. Възражението, че участникът МиБМ Експрес не разполага с развита пощенска мрежа съгласно чл.5 от ЗПУ, поради което не отговаря на поставените от възложителя изисквания във връзка с установения критерий за подбор, който се отнася до техническите и професионалните му способности, е неоснователно по съображенията изложени по-горе досежно същото възражение относно Български пощи. Неоснователно е и възражението, че участникът "МиБМ Експрес" е следвало да бъде отстранен, тъй като не е представил изискуемите документи за използване капацитета на трето лице, респ. подизпълнител.