Решение № 6310 от 22.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11042/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба на Община Сливен, чрез представители по пълномощие адв. А. Пачаманов, Софийска адвокатска колегия, и адв. В. Герджиков, Софийска адвокатска колегия, против Решение 310/27.09.2023 год. по адм. дело 213/2023 год. по описа на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-652/14.07.2022 год., издадено от министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), и същата е осъдена за разноски.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

В подкрепа на твърдението за нарушение на материалния закон, касаторът излага два основни аргумента. На първо място, се оспорва изводът на съда, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган. По мнение на касатора, след като съгласно Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УПМРРБ) главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие е УО на оперативната програма, то не министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на УО, а директорът на тази дирекция. Доколкото издателят на оспорения акт не е изпълнявал функции на ръководител на УО, то актът е издаден от некомпетентен орган, което е основание за прогласяване на нищожността му. На следващо място, касаторът излага подробни и конкретни доводи за липсата на всяка от твърдените от органа общо пет нередности, които съдът неправилно е приел за осъществени. Счита, че няма основание за определяне на финансова корекция.

В подкрепа на твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила се сочи, че съдът не е обсъдил множество твърдения и доводи на жалбоподателя, които имат отношение към твърдените от органа нередности, включително че не се е съобразил със задължителната практика на Съда на Европейския съюз, посочена от жалбоподателя, както и с практиката на Върховния административен съд по сходни казуси. Сочи се също, че съдът не е обсъдил приетите по делото референции и удостоверение за добро изпълнение, издадени на ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери ООД, въз основа на които може да се направи извод, че не е налице четвъртата твърдяна от органа нередност. Несъобразяването на тези доказателства, по мнение на касатора, съставлява съществено съдопроизводствено нарушение, тъй като е довело до неправилно приложение на материалния закон, в подкрепа на което се сочи съдебна практика.

В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на ново по същество на делото, като се прогласи нищожността на административния акт, а при условията на евентуалност същия се отмени като незаконосъобразен. Претендира се присъждането на сторените от Община Сливен разноски във всички проведени съдебни производства по представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. В. Герджиков и адв. Я. Николов, САК, които поддържат касационната жалба по изложените в нея аргументи, и претендират разноски.

Ответникът РУО на ОПРР, в писмен отговор чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност З. Игнатов, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Счита, че не са налице сочените от касатора основания, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за частично основателна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното:

Община Сливен е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган, Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) РД-02-37-45/13.07.2020 год. по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, за изпълнение на проект BG16RFOPOO1-1.015-0005 Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги, финансиран 100% със средства от ЕСИФ.

В изпълнение на проекта, с Решение РД 15-2772 от 15.10.2020 год. на кмета на Община Сливен е открита процедура чрез публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020, публикувана в РОП на АОП с УНП 00118-2020-0021. За участие в процедурата са подадени шест оферти, четири от които са допуснати до разглеждане.

С Решение РД 15-427/08.03.2021 год., възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител участника Гео Кри ЕООД, с който е сключил Договор BG16RFOPOO1-1.015-0005-C01-S-1/08.04.2021 год. на стойност 1 474 700 лева без ДДС.

Със Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията (ЗА), чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от УПМРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. Иванова - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е била определена за ръководител на УО на ОПРР, като част от възложените й функции са да организира и провежда процедури по администриране на нередности по реда, определен в ЗУСЕФСУ, и да издава всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Със Заповед РД-02-14-790/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от УПМРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. Георгиева - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е била определена за ръководител на УО на ОПРР, със същите като посочените по-горе функции.

С писмо изх. 99-00-6-340/02.06.2022 год., ръководителят на УО на ОПРР е уведомил бенефициера Община Сливен за постъпил сигнал за нередност с рег. 2010 в Регистъра на сигналите за нередности, във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка и сключеният договор, въз основа на който е стартирана процедура по администриране на нередност и определяне на финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция.

На 21.06.2022 год. бенефициерът е представил възражение, което органът е обсъдил и е приел за неоснователно. С оглед на това е издадено оспореното пред Административен съд Сливен Решение РД-02-36-652/14.07.2022 год., постановено от министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, § 2 и чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1, т. 10 и чл. 5, ал. 4 от УПМРРБ, във вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и констатирани нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) при провеждането на гореописаната процедура за възлагане на обществена поръчка, на Община Сливен е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOPOO1-1.015-0005-C01-S-1/08.04.2021 год. с Гео Кри ЕООД, чиято стойност възлиза на 442 410 лв. с ДДС.

Органът е установил следните нарушения на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП:

1.На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), описано в раздел І Фактическа обстановка, т. 1.1.1 от акта;

2.На чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал.1, т. 1 от ЗОП, описано в т. 1.1.2 от акта;

3.На чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), описано в т. 1.2. от акта;

1. На чл. 107, т. 1 във вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, описано в т. 1.3. от акта;

1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 във вр. чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 58, ал. 1 и чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, описано в т. 1.4. от акта.

Нарушенията по т. 1.1.1, т. 1.1.2. и т. 1.2. от Раздел І Фактическа обстановка от акта са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за всяко от които се определя финансова корекция в размер на 5%.

Нарушението по т. 1.4. от Раздел І Фактическа обстановка от акта е квалифицирано като нередност по т. 15 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се определя финансова корекция в размер на 10%.

Нарушението по т. 1.3. от Раздел І Фактическа обстановка от акта е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се определя финансова корекция в размер на 25%.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процент за всяка от нередностите, а именно 25%.

Съдът е установил, че първото констатирано от органа нарушение е обосновано с поставеното от възложителя изискване към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност от участниците да бъдат вписани в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; четвърта категория строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. б от Закона за устройство на територията (ЗУТ), а за чуждестранни лица - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава членка, в която са установени или на друга държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Направено е уточнение, че в случай на участие на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Органът е приел, че така поставено изискването създава неравнопоставеност между участниците поради факта, че един от тях (обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, като по този начин се обезмисля създаването на подобни структури, доколкото лицата в тях обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и средства да постигнат обща стопанска цел. Приел е, че изискването е ограничително спрямо участници в обединения, които не са ЮЛ, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС и изискването всеки член, включително и подизпълнителя, ако такъв бъде използван, да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС имат право, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице, да участват в изпълнението на СМР.

Второто констатирано нарушение органът е обосновал с поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците формулирани две изисквания за опит, както в областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години, така и в областта на строителството през последните пет години, на идентични/сходни с предмета на поръчката обекти. Органът е счел, че това разделяне е в нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, доколкото предметът на обществената поръчка е инженеринг, което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителство. Като е разделил изискването за минимален опит в рамките съответно на три и пет години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, който е изпълнен през последните пет години.

Третото констатирано нарушение органът е обосновал с наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка на офертите по подпоказателя Работна програма за изпълнението на строителството, което създава предпоставки за субективно оценяване. Дадената на комисията свобода в интерпретацията създавало рискове за присъждане на точки в широки граници или необоснован отказ да се присъдят такива, като неясните и неточни указания не давали възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и оказвало разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Методиката за оценка на офертите противоречала на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация на потенциалните участници за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Четвъртото констатирано от органа нарушение било обосновано с констатацията, че посоченият от избрания изпълнител Гео Кри ЕООД подизпълнител в частта за проектиране ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери, изпълнените от който услуги са декларирани от участника в ЕЕДОП с оглед доказване съответствието му с критерия за подбор, не отговаря на изискванията. Към датата на сключване на договора, за подизпълнителя не е бил представен списък и референции, които да доказват проектирането на посочените обекти, а в представения от Гео Кри ЕООД списък на изпълненото проектиране и строителство, в частта за проектиране за същите обекти като подизпълнител е посочено друго дружество Хидроинвест ООД. По този начин възложителят е допуснал определянето на изпълнител, който не отговаря на предварително посочените критерии за подбор и същият е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Органът е счел, че по този начин се поставя под съмнение избора на икономически най-изгодна за възложителя оферта, което има негативно финансово влияние.

Последното нарушение било обосновано с констатацията, че комисията не е изложила мотиви и/или аргументи в Протокол 2/26.01.2021 год. за дейността си, въз основа на които е извършила оценяването на участниците, не е било аргументирано присъждането на точки, което противоречало на принципите на публичност и прозрачност, както и на чл. 56 от ППЗОП. Органът е приел, че при разглеждането и оценяването на техническите предложения на избрания изпълнител Гео Кри ЕООД и друг участник Билдинг-ТД ЕООД е нарушен принципът на равнопоставеност, доколкото вторият е предложил мерки за осигуряване на качеството, с което са изпълнени всички критерии за присъждане на максимален брой точки, съобразно методиката, каквито са присъдени на Гео Кри ЕООД, поради което би бил избран за изпълнител с оглед по-ниската му ценова оферта. Органът е заключил, че поради това не е била избрана икономически най-изгодната оферта.

Производството пред Административен съд Сливен е второ по ред, след като с Решение 6528/19.06.2023 год. по адм. дело 1320/2023 год. по описа на Върховния административен съд, е отменено първоначално постановеното Решение 259/28.11.2022 год. по адм. дело 312/2022 год. по описа на Административен съд Сливен, с което жалбата на Община Сливен е била отхвърлена като неоснователна, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

Съобразно дадените от касационната инстанция указания за установяване на всички факти по отношение компетентността на органа, издал оспорения административен акт, първоинстанционният съд е изискал и приел по делото Заповед КВ-454/24.06.2022 год. на министър-председателя на Република България, с която Д. Иванова е била освободена от длъжността заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, считано от 27.06.2022 год.

Съдът е установил, че с Указ 212/02.08.2022 год. на президента на Република България е било назначена служебно правителство, като постът на министър на регионалното развитие и благоустройството е бил зает от И. Шишков.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е законосъобразен и е отхвърлил жалбата на Община Сливен.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от материално и персонално компетентен орган, в лицето на Г. Караджов, посочен като заместник-министър председател, министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР. Съдът се е аргументирал, че управляващите органи са сред посочените в закона органи за управление на програмите по чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, финансирани със средства от ЕСИФ, които се създават като звено в администрация по реда на ЗА или ЗМСМА, или като отделна администрация, а доколкото това е приложимо съгласно правота на ЕС, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация, като съгласно чл. 9, ал. 5, изр. 2 от ЗУСЕФСУ ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, е ръководител на Управляващия орган. Приел е, че доколкото на основание чл. 28, ал. 1, т. 2 от УПМРРБ главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие в МРРБ е определена да изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПРР, то ръководител на УО е министърът на регионалното развитие и благоустройството, който извод се подкрепя и от разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от УПМРРБ. С оглед възможността по чл. 9, ал. 5, изр. 2 от ЗУСЕФСУ за овластяване и на друго лице, което да упражнява правомощия на ръководител на УО, съдът е приел, че към датата на издаване на оспореното пред него решение (14.07.2022 год.) Д. Иванова, която е била определена за РУО на ОПРР 2014-2020, е била освободена от заеманата от нея в МРРБ длъжност по силата на Заповед КВ-454/24.06.2022 год. на министър-председателя на РБ. Въз основа на горното, съдът е достигнал до извода, че актът е издаден от компетентен орган в лицето на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Съдът е формирал извод, че решението е издадено в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила.

При преценката за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на сочените от органа нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за пет нарушения, осъществяващи съставите на нередности по т. 11, б. б, т. 14 и т. 15 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочил е, че за да се приеме за законосъобразен оспореният акт, то следва да бъде доказан този елемент от фактическия състав на нередността нарушение на правото на ЕС или на свързаното с него национално право, което с оглед сочените от органа за нарушени правила за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕФСУ, и с оглед качеството на бенефициера на публичен възложител по смисъла на ЗОП, се явяват разпоредбите на този закон, нарушението на които е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Въз основа на анализ на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност, съдът е формирал извод, че и при петте сочени от органа нарушения са налице в кумулативна свързаност елементите от състава на нередност, по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Като е приел, че по делото не е спорно, че Община Сливен има качеството на икономически оператор, който участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ, т.е. налице е първият елемент от понятието за нередност, съдът е свел спора до наличието на втория и третия елемент от фактическия й състав.

В съответствие с горните доводи и след анализ на установената фактическа обстановка, от правна страна, съдът е развил подробни мотиви по отношение на всяко едно от констатираните от административния орган нарушения, в резултат на който анализ е формиран краен извод за наличие и на петте нарушения. Развити са подробни аргументи за допуснатите нарушения на относимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, които нарушения, според първоинстанционния съд законосъобразно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б, т. 14 и т. 15 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за законосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата и е осъдил жалбоподателя за разноски.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. От допълнително ангажираните писмени доказателства, безспорно се установява, че определения за РУО на ОПРР - Д. Иванова, е била освободена от заеманата от нея в МРРБ длъжност по силата на Заповед КВ-454/24.06.2022 год. на министър-председателя на РБ. В този смисъл, обоснован се явява извода на първоинстанционния съд, че актът е издаден от компетентен орган в лицето на министъра на регионалното развитие и благоустройството, който към момента на постановяване на оспореното решение е осъществявал функциите на РУО на ОПРР.

С оглед изложеното, изводът на първоинстанционния съд, че актът е издаден от компетентен орган, е правилен, а доводите на касатора за нищожност на административния акт поради липса на компетентност на министъра на регионалното развитие и благоустройството се явяват неоснователни.

Споделят се и изводите на съда, че актът е издаден в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги възпроизвежда.

По отношение материалната законосъобразност на оспорения съдебен акт, настоящия касационен състав приема следното:

По отношение на първото установено от органа нарушение:

Видно от разд. ІІІ.1.1) от обявлението за поръчка, възложителят е направил уточнение към поставеното изискване, съгласно което: В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.

В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП (в приложимата редакция) е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В този смисъл следва изводът, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, противно на разбирането на органа.

Предвид изложеното, изводът на съда, че е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, е несъответен на материалния закон. Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането дали е налице и последния елемент от състава на нередност за това нарушение реална или потенциална вреда за финансовите интереси на Съюза, както и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на второто твърдяно от органа нарушение:

Даденото от възложителя наименование на обществената поръчка е Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) по проект BG16RFOP001-1.015-0005-C01 "Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 год. Съгласно краткото описание на предмета на поръчката, дадено в раздел ІІ.1.4) от обявлението, същият включва 1. Изработване на инвестиционен проект - Изработката на инвестиционния проект: фаза - работен е за нуждите на Кризисен център за лица" с капацитет 20 потребителя и Център за временно настаняване на бездомни лица с капацитет 20 потребителя гр. Сливен. 2.Упражняване на Авторски надзор. 3. Изпълнение на Строително-монтажни работи.

Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителството, като обект на обществена поръчка, включва: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. С оглед съдържанието на предмета на разглежданата обществена поръчка, обектът в случая е проектиране и изпълнение на строеж, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б, предл. 2 от ЗОП придобилото гражданственост понятие инженеринг.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, опитът в изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, може да се търси от участниците за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато обектът на поръчката е строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП (чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП) и за последните 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато обектът на поръчката е доставки или услуги, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Видно е, че в хипотезата на поръчка с обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП законодателят не е предвидил разграничение на опита в зависимост от вида на изпълняваните дейности в различните хипотези на осъществяване на строителството. Поради това, когато се отнася до поръчка с обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б предл. 2 от ЗОП, търсеният от възложителя опит също не може да се разграничава според вида на изпълняваните дейности съответно проектиране и строително-монтажни работи чрез които се изгражда един строеж. Ето защо, в съответствие с предмета на обществената поръчка, опитът на участниците е допустимо да се търси по отношение на идентична или сходна дейност, която включва дейности от описаната по-горе съвкупност (инженеринг), от една страна, а от друга, същият да е придобит в посочения в закона период, съобразно обекта на обществената поръчка 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата.

Като е поставил изискване опитът в областта на проектирането да е придобит в период от 3 години от датата на подаване на офертата, възложителят е нарушил чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП и е ограничил възможността на участници, които са придобили опит в тази област при изпълнение на инженерингови обекти в по-дългия период от 5 години, да докажат съответствието си с критерия за подбор, до какъвто извод правилно е достигнал и административният орган.

Предвид гореизложеното, изводът на административния орган и на съда, че чрез така въведения критерий за подбор бенефициерът е извършил нарушение на посочените от органа норми от ЗОП, е правилен.

Законосъобразно нередността е квалифицирана по т. 11, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се отнася до използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в хипотезата на б. б, доколкото е установено минимално ниво на конкуренция. За тази нередност, определения процентен показател на финансовата корекция е в размер на 5%.

По отношение на третото твърдяно от органа нарушение:

Видно от одобрената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите, публично достъпна в профила на купува на възложителя в ЦАИС-ЕОП, приетият от възложителя критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, който включва два качествени показателя: По част строителство - Показател Работна програма за изпълнение на строителството (РП) и по част проектиране - Показател Срок за проектиране (Сп). Изложените от органа фактически обстоятелства имат отношение към показателя РП.

Анализът на методиката сочи, че органът правилно е установил неяснота в използваните от възложителя понятия и изисквания, която не може да бъде преодоляна дори от дадените от възложителя дефиниции на ефективност и приложимост. Възложителят не е посочил въз основа на какви обективни критерии/показатели ще се преценява дали предложените мерки за предотвратяване и преодоляване на проблемите в планираната организация на строителната площадка, както и контролните действия на членовете на ръководния екип, са ефективни, т.е. биха довели до постигане на очакваните резултати. Същата неяснота съществува и по отношение преценката за тяхната приложимост с оглед характеристиките и особеностите на предмета на поръчката. Неяснотата по отношение съдържанието на показателя за оценка създава предпоставки за субективизъм при прилагането му, както правилно е приел и административният орган, освен това може да окаже разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, доколкото същите нямат яснота относно начина, по който следва да подготвят офертите си за да отговорят в пълнота на изискванията на възложителя и същевременно да получат максималния възможен брой точки. Поради това следва да се приеме, че одобрената от възложителя методика за оценка е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП.

При преглед на въведените от възложителя качествени надграждащи елементи се установява, че същите не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като не се сравнява съдържанието и някакви качествени елементи на предложените от участниците мерки, а единствено броят, по отношение на който комисията е установила съвкупно наличие на гореописаните условия. В действителност, тази част от предложението на участниците се предвижда да бъде оценявана според пълнотата и начина на представяне на информацията относно предлаганите мерки, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, както правилно е установил и органът. Така въведените елементи в методиката са в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.

Горното води до извода, че е налице соченото от органа нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Нередността правилно е квалифицирана по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5%.

Не се споделят изводите на съда за осъществяване на четвъртото твърдяно от органа нарушение.

Въз основа на изложените в т. 1.3. от раздел І на решението фактически обстоятелства органът прави извод, че от представените доказателства относно установяването на опит за сходно проектиране не може да се установи, че подизпълнителят отговаря на заложените от възложителя изисквания. С оглед на това заключава, че е допуснато да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка участник, който не отговаря на предварително посочените в обявлението и документацията изисквания по отношение на лицето и същият е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Този извод е неправилен, а изложените от органа факти не отговарят на обективната действителност.

Органът е установил, че декларираните от участника Гео Кри ЕООД проектирани обекти и декларираните за посочения от него подизпълнител ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери ООД обекти, съвпадат, като намира, че е налице разнопосочна информация по отношение на изпълнителя на тези обекти в представените от Гео Кри ЕООД доказателства за изпълнител се сочи дружеството Хидроинвест ООД, а не подизпълнителя, а същевременно за подизпълнителя не са представени доказателства, че е участвал в изпълнението на декларираните обекти.

От представените по делото доказателства се установява, че дружеството ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери ООД е участвало в проектирането на три от декларираните обекти. Доказателство за това е приложеното удостоверение за добро изпълнение от Хидроинвест ООД на ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери ООД. Не отговаря на обективната действителност твърдението на органа, че от това удостоверение (референция) не е видно по никакъв начин какъв е бил делът на ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери ООД, както и вида и обема на изпълнените дейности. Съдържанието на представеното удостоверение отговаря на нормативните изисквания на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, т.е. съдържа изискуемите данни, включително вида и обема на изпълнените дейности. Дали дружеството самостоятелно е изпълнило декларираните обекти или е участвало в изпълнението като подизпълнител е ирелевантно за преценката дали отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор в разглежданата обществена поръчка, в частта за проектирането. Настоящата инстанция намира, че за подизпълнителя ЛСИ Л. Семерджиев архитекти и инженери ООД е доказано съответствието му с минималното изискване за изпълнено проектиране на поне един инвестиционен проект на жилищна и/или обществена сграда и/или смесени сгради с обем на застроена площ минимум 350 кв. м. В тази връзка, удостоверението от Хидроинвест ООД е достатъчно доказателство, дори да се приеме за вярно, че изпълненият от подизпълнителя обект с възложител Билка лайфстайл ООД, за който също е представена референция, не е бил деклариран на етап подаване на оферта. Нещо повече, органът не излага твърдение, че чрез опита на посочения подизпълнител самият участник доказва съответствието си с критерия за подбор, което следва да се предполага с оглед твърдението за съвпадение в декларираните обекти, но дори да е така, то за участника също е налице съответствие с минималното изискване.

По изложените съображения се формира извод, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. чл. 66, ал. 2 от ЗОП, което да осъществява състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съответно по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция в размер на 25%.

Не се споделя и изводът на съда за осъществяване на последното сочено от органа нарушение.

Разпоредбата на чл. 103, ал. 3 от ЗОП указва, че действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата ѝ се отразяват в доклад. Видно от събраните по делото доказателства, действията на комисията са протоколирани в общо четири протокола, въз основа на които е издадено и Решение РД 15-427/08.03.2021 год. за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Следва, че не е налице нарушение на посочената норма.

От друга страна, чл. 58 от ППЗОП регламентира реда за извършване на класиране в зависимост от приетия от възложителя критерий за възлагане. От отразените в протоколите за работа на комисията обстоятелства се установява, че класирането на участниците е извършено съобразно получените от тях комплексни оценки на офертите им, с оглед въведения критерий оптимално съотношение качество/цена и одобрената в тази връзка методика за оценка. От това следва, че класирането на участниците е извършено по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия.

Изложените от органа факти и твърдения имат отношение към задължението на комисията да мотивира присъдените оценки, когато методиката за комплексна оценка включва показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП. Органът сочи, че липсват всякакви мотиви и/или аргументи, въз основа на които комисията е извършила оценяването на участниците, както и не е посочила въз основа на какви критерии е извършена преценка кои предложени от участниците мерки за осигуряване на качеството е приела, че отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка.

Това твърдение не отговаря напълно на установените по делото факти. От съдържанието на съставения Протокол 2, подписан на 05.02.2021 год., е видно, че комисията е изложила мотиви и аргументи за извършеното от нея оценяване по показателя РП, включително за присъдените от нея точки на офертата на всеки от участниците. Поради това, не може да се приеме, че комисията не е спазила задължението си да мотивира оценката и е действала непрозрачно. Наличието на публикуване на протоколи от работата на комисията в профила на купувача изключва липсата на публичност в действията на възложителя по отношение на разглеждането на офертите.

Не на последно място следва да се отбележи, че органът не сочи коя от двете хипотези на б. а от т. 15 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности счита, че е осъществена - при оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката не са били спазени или са използвани допълнителни критерии за възлагане, които не са били публикувани.

Предвид така развитите мотиви, се потвърждават изводите на административния орган и на съда за извършване на нередностите, описани в раздел І Фактическа обстановка, т.1.1.2. и т.1.2. от административния акт, квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за всяка от които правилно е определена финансова корекция в размер на 5%. Не се потвърждават изводите за извършване на нередностите, описани в раздел І Фактическа обстановка, т.1.1.1., т.1.4. и т.1.3. от акта, квалифицирани съответно по т. 11, б. б, т. 15 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които органът е определил финансова корекция съответно в размер на 5%, 10% и 25%. В съответствие с тези доводи, решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлено оспорването по жалбата на Община Сливен за горницата над определената финансова корекция в размер на 5%, като се постанови друго, с което в тази част бъде отменен актът, както и в частта за присъдените в полза на МРРБ разноски.

При този изход на спора, претенциите на страните за присъждане на разноски са частично основателни, като следва да бъдат изчислени съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът и жалбоподател в първоинстанционното производство претендира сторените пред всички инстанции разноски, включително по адм. дело 312/2022 год. по описа на Административен съд Сливен и адм. дело 1320/2023 год. по описа на ВАС, в общ размер от 80 684,20 лв., от които държавни такси общо в размер на 6 939,28 лв. и адвокатски възнаграждения общо в размер на 73 744,92 лв. От страна на ответника се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Като взе предвид материалния интерес по спора и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът намира, че на МРРБ - юридическото лице, в чиято структура се намира издалият административния акт орган, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 80 (осемдесет) лева за всички инстанции. На община Сливен следва да бъде присъдена сумата от 64 547,36 лв. (в съответствие с уважената част на оспорването), а при компенсация с присъдената в полза на МРРБ сума сумата от 64 467,36 лв.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,