Решение № 9054 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2947/2018 г.

Решение № 9054 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2947/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Теленор България" ЕАД, чрез процесуален представител, срещу решение № 313/12.01.2018 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 10800/2017 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед № 622/03.08.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът е разгледал едностранно фактите по делото, въз основа на което е достигнал до неправилен извод за наличието на твърдяната нелоялна търговска практика. Счита, че не са налице фактическите основания за прилагане на мярката. Твърди, че първоинстанционният съд е достигнал до несъответни на изложената фактическа обстановка правни изводи. Описаната фактическа обстановка не може да бъде подведена под състава на твърдяната нелоялна търговска практика. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразна Заповед № 622/03.08.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Ответникът по касационната жалба, Председателят на Комисията за защита на потребителите, чрез процесуален представител, оспорва същата като неоснователна. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба, като претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. По същество, касационната жалба е неоснователна: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на "Теленор България" ЕАД, срещу Заповед № 622/03.08.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството, на основание чл. 68 л, ал. 1 във връзка с чл. 68 в, във връзка с чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2, пр. 2 от Закона за защита на потребителите се забранява при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да предоставя информация по неясен начин, в рекламна брошура/ вкл. и за месец март 2017 г. / за това, че част от апаратите /Iphone/, предлагани за продажба, не могат да бъдат употребявани с мобилни услуги от друг мобилен оператор, а са заключени /кодирани и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор в мрежата на Теленор, в нарушение на чл. 68 е, ал. 2, пр. 2 /търговецът предоставя информацията по неясен начин/ във връзка с чл. 68 г, ал. 4, вр. с чл. 68 в от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/. В хода на производството пред АССГ по безспорен начин се установява, че КЗП е извършила проверка в търговски обект на дружеството, във връзка с постъпила жалба от потребител, съдържаща твърдения относно непредставена информация за съществен факт при закупуване на мобилен телефон. Търговецът е предлагал за продажба мобилен телефон, без да дава информация, че същият не може да се използва със СИМ карта на друг местен или чуждестранен оператор. Служители от администрацията на Комисията извършили проверка, като резултатите от нея са обективирани съответно в констативен протокол № К-0257111/04.04.2017 г. Проверяващите са установили, че в обекта се предлагат за продажба мобилни телефони, таблети и аксесоари с обявени цени в български лева. Пред стоките, изложени в търговската зала, са поставени етикети, изписани на български език с информация за вид, артикул, производител, вносител, съществени характеристики, технически данни. Към момента на проверката в обекта е имало налични Apple IPhone 7 32 GB, като устройството е поставено в запечатана кутия. Никъде на опаковката няма информация, че телефонът е кодиран/заключен към Теленор. В търговската зала е изложен отворен IPhone. Пред стоката е поставен етикет със следното съдържание: IPhone 7 32 GB, посочени са техническите данни, обявените цени за 32 GB - 119. 00 лева. Посочените цени са валидни за нови и съществуващи клиенти при сключване на 2-годишен договор с абонаментен план Нонстоп - 60. 99, 40. 99 лв. Цени в брой без абонамент: 32 GB -1749. 99 лв., 128 GB - 1969. 99 лв., 256 GB - 2189. 99 лв. Производител - Apple Inc. Вносител - Apple Inc. При проверката е установено, че в обекта няма информация на етикет или табела, поставена на видно за потребителите място, че телефонът, ако се закупи с абонаментен план, е кодиран/заключен към Теленор. В представен каталог за м. март 2017 г., валиден до 05.04.2017 г. на стр. 22 е посочено: Всички мобилни телефони IPhone, независимо дали са закупени/предоставени с абонаментна програма или не, са кодирани/ заключени и могат да се ползват със SIM карта на Теленор в мрежата на Теленор. Разкодирване/отключване на IPhone е възможно след подаване на заявление в търговската мрежа на Теленор при следните условия - само след изтичане на срока на договора за мобилни услуги и лизинг, когато е сключен такъв, както и да са заплатени всички вноски по него; при закупуване на телефон на цена в брой без абонаментен план на Теленор, след заплащане на телефона. Въз основа на констатацията и като отхвърля възражението на дружеството, председателят на Комисията за защита на потребителите с обжалваната заповед налага процесната ПАМ. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че обжалваната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на материалния и процесуалния закон, и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно при следните изводи от правна страна: При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. При извършена проверка, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд констатира, че производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба на "Теленор България" ЕАД, срещу Заповед № 622/03.08.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Делото е насрочено в открито съдебно заседание, за която дата са призовани страните. Съдът е събрал относими, допустими и необходими за установяване на фактическата обстановка по спора доказателствени средства, въз основа на анализа на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Горното обосновава неоснователност на възражението на дружеството за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. По отношение на правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Страните не спорят, че процесната заповед е издадена на основание чл. 68 л, ал. 1 във връзка с чл. 68 в, във връзка с чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2, пр. 2 от Закона за защита на потребителите. Със същата, на "Теленор България" ЕАД, се забранява при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да предоставя информация по неясен начин, в рекламна брошура за това, че част от апаратите /Iphone/, предлагани за продажба, не могат да бъдат употребявани с мобилни услуги от друг мобилен оператор, а са кодирани и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор в мрежата на Теленор, в нарушение ЗЗП. Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел трети от Закона за защита на потребителите. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68 г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съобразно чл. 68 г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите търговски практики по чл. 68 д - 68 к. В конкретната случай се констатира нелоялна заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68 е, ал. 2, пр. 2 ЗЗП. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в конкретната хипотеза е налице търговска практика по смисъла на легалната дефиниция на понятието, дадена в § 13, т. 23 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП, съгласно която това е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика – да предлага за продажба мобилен апарат, предоставяйки информацията за това, че същия е заключен за употреба със СИМ карти на други мобилни оператори, по неясен начин е заблуждаваща. Съответно търговецът не е представил по ясен начин съществена информация необходима на средния потребител за вземане на търговско решение. Касационната инстанция не приема възраженията на касатора за липса на елементите на фактическия състав. Напротив, дружеството дори не оспорва факта на предлагане на мобилното устройство без да е изрично изяснено, че същото е заключено за работа със СИМ карти на друг мобилен оператор. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68 е, ал. 2, пр. 2 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. За да е налице твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68 е, ал. 1 ЗЗП е необходимо първо от целия фактически контекст на същата и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, тя да не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съответно първата необходима законова предпоставка от фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика е, чрез нея да се премълчава съществена информация. В процесния случай, съществената информация, която търговеца не съобщава на потребителите е, че мобилният апарат е заключен/кодиран. Втората предпоставка е непредоставянето на същата да води до вземане на търговско решение, което в противен случай потребителя не би взел. Видно и от поведението на засегнатия потребител е, че същият е опитал да ползва апарата с карта на друг оператор и тъй като не е било възможно е сезирал съответните компетентни органи. Съответно налице в възможност за промяна на икономическото поведение на средния потребител, тъй като ако същият е надлежно запознат с необходимата информация, би могъл да вземе различно потребителско решение. Съгласно ал. 2, пр. 2 от същата разпоредба заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Обосновано първоинстанционният съд е приел, че е налице неясно предоставяне на съществена информация. Законосъобразен е изводът на административния орган и на първоинстанционния съд, че "Теленор България" ЕАД е представил съществена информация единствено на 22 стр. на брошурата за месец март, със ситен шрифт, а не на страницата, на която е публикувана рекламата на въпросния мобилен апарат. По този начин търговецът е предоставил по неясен начин съществена информация, която е от важно значение за потребителя. Относно наведените доводи от търговеца, че информацията за характеристиките на горепосочения модел апарат може да бъде получена на интернет страницата на Теленор или на производителя на устройството, съдът правилно е установил, че това не освобождава търговеца от задължението да предоставя своевременно същата на потребителите, тъй като не всеки използва или има достъп до интернет, както и не всеки потребител би потърсил допълнителна информация. Поради това описаната практика, представлява нелоялна заблуждаваща търговска практика, чието прилагане е забранено. Описаната в обстоятелствената част на оспорения административен акт фактическа обстановка, изцяло субсумира фактическия състав на твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2, пр. 2 ЗЗП. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и при приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за настоящата инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА № 313/12.01.2018 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 10800/2017 г. ОСЪЖДА "Теленор България" ЕАД да заплати на Комисия за защита на потребителите сумата от 100 лева /сто лева/, представляващи разноски за касационна инстанция. Решението е окончателно.