Решение № 13778 от 14.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6230/2017 г.

Решение № 13778 от 14.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6230/2017 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", гр. С., бул. "К. А. Д." №, срещу Решение № 2396 от 10.04.2017 г. на Административен съд С. - град, постановено по административно дело № 12779/2016 г. С обжалваното решение съдът е отменил точка 2 и точка 4 от Решение № ФК-2016-34 от 08.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което по т. 4 на О. С. З. е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите по договор с "Мотосенси" ООД, финансирани по Оперативна програма "Добро управление", на основание т. 13 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че по отношение на т. 2 съдът неправилно e тълкувал и приложил чл. 49, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът твърди, че процесното нарушение е нередност, защото има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Счита, че е доказан фактическият състав на нередността по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Посочва, че при сключване на договора за възлагане на обществена поръчка не е приложено удостоверение по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс от избрания за изпълнител участник, което представлява нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП и съдът неправилно е отменил решението по т. 4. От касационната инстанция иска да отмени обжалваното решение. Ответникът по касационната жалба - О. С. З., в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага аргументи, че в обжалваното решение съдът правилно приема, че не е налице нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като съответните изисквания за екологични норми ЕВРО при автомобилите се съдържат в разпоредбите, регламентиращи регистрацията на нови МПС в КАТ. Счита, че пред АССГ са представени и достатъчно доказателства за липса на нарушение, което УО е подвел по т. 13 от Методологията. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага мотиви, че изискваната техническа спецификация - стандарт за отработените газове Евро 6, не съдържа конкретен модел превозно средство, предлаган от конкретен производител, вносител и/или изпълнител на обществената поръчка, тъй като тази техническа характеристика притежават различни по вид, модел и производител МПС, произведени след 2014 г. Посоченото изискване е в съответствие с Регламент (ЕО) № 715/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2007 г. за типово одобрение на моторни превозни средства по отношение на емисиите от леки превозни средства за превоз на пътници и товари (Евро 5 и Евро 6) и за достъпа до информация за ремонт и техническо обслужване на превозни средства, както и на Регламент (ЕО) № 692/2008 на Комисията от 18 юли 2008 г. По отношение на второто установено от УО нарушение споделя изводите на съда относно неяснота коя точно разпоредба е нарушена, като добавя, че участникът е представил доказателства за налични и разсрочени задължения към НАП, съгласно чл. 54, ал. 1, т. 3 - 5 ЗОП, като това обстоятелство не е основание за отстраняване на кандидата или участника в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че О. С. З. е бенефициер по договор № BG05SFOP001-4.001-0023-001/14.03.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" за проект "Осигуряване функционирането на Областен информационен център С. З.". В изпълнение на част от дейностите по проекта е открита и проведена обществена поръчка, с възложител Кмета на О. С. З., по реда на глава 26 от ЗОП чрез събиране на оферти с обява, с предмет "доставка на ново МПС за нуждите на Областен информационен център - гр. С. Загора" на стойност, определена по чл. 20, ал. 3 ЗОП - 30 000,00 лв. Вследствие на проведената обществена поръчка е сключен договор № 1519/21.06.2016 г. с търговско дружество "Мотосенси" ООД на стойност 29 900 лева без ДДС и 35 988 лева с включен ДДС за доставка на ново МПС. Р. на УО на ОПДУ по своя инициатива е осъществил последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като с писмо без номер от 08.11.2016 г. е уведомил Кмета на О. С. З. за констатирани пропуски при провеждане на процедурата, техния финансов ефект и за размера на евентуалната финансова корекция. С писмо изх. № 10-11-13587/22.11.2016 г. О. С. З. е възразила по така направеното предложение за налагане на финансова корекция. С процесното решение № ФК-2016-17/08.12.2016 г., в оспорените пред съда точка 2 и точка 4, Ръководителят на ОП "Добро управление", по т. 4 на О. С. З. е определил финансова корекция в размер на 10% от разходите по договор с "Мотосенси" ООД, финансирани по Оперативна програма "Добро управление", на основание т. 13 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. Въз основа на установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът посочва, че дефиницията на "нередност" е в чл. 2, т. 36 Регламент № 1083/2016 г. и с оглед на установеното в нея нередност е налице при кумулативното наличие на три предпоставки: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, доказана вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съдът приема, че като е поставил в техническата спецификация, част от документацията, изготвена при обявяване на обществената поръчка за доставка на ново МПС, минимално изискване автомобилът, предмет на доставка, да отговаря на стандарт за отработени газове "Евро 6", без да са добавени думите "или еквивалентен", възложителят не е извършил вмененото му нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП. Изложил е мотиви, че така поставената техническа спецификация не съдържа конкретен модел, който характеризира продукта, предлаган от конкретен потенциален изпълнител, нито конкретизира определена търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Посочил е, че чрез поставянето му от възложителя на обществената поръчка се отговаря на изискванията на Регламент (ЕО) № 715/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2007 г. за типово одобрение на моторни превозни средства по отношение на емисиите от леки превозни средства за превоз на пътници и товари (Евро 5 и Евро 6) и за достъпа до информация за ремонт и техническо обслужване на превозни средства, както и на Регламент (ЕО) № 692/2008 на Комисията от 18 юли 2008 г. за прилагане и изменение на Регламент (ЕО) № 715/2007. По отношение на вмененото нарушение по т. 4 от Решение № ФК-2016-34/08.12.2016 г. на Ръководителя на УО на ОБДУ, съдът е мотивирал извод, че от описанието на нарушението и посочването на две разпоредби на ЗОП - чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, не е ясно кое от двете нарушения е прието за осъществено от възложителя или са налице и двете едновременно. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение в оспорените части по точки 2 и 4 и го отменя. Решението е правилно. По делото не е спорно, че процесното решение на УО е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. От доказателствата по делото е безспорно, че О. С. З. е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" 2014 - 2020 г. Релевантният акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 - 2020 г. е Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Следователно, съдът правилно се е позовал на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да определи фактическия състав на понятието "нередност". Съгласно чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че О. С. З. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на нередността. Органът твърди, че бенефициерът е нарушил чл. 49, ал. 2 ЗОП. Ако това твърдение е вярно, тогава е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (ред. преди изм. ДВ, бр. 85/2017 г.), защото в акт на Министерския съвет - Методологията (отм.), е прието, че нарушенията на ЗОП са нарушение на националното законодателство, за което се определя финансова корекция. По делото е безспорно, че О. С. З. е провела обществена поръчка по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП - събиране на оферти с обява, покана до определени лица с предмет "Доставка на ново МПС" за нуждите на Областен информационен център - гр. С. Загора. Безспорно е, че съгласно разпоредбата на чл. 187, ал. 2 ЗОП заедно с обявата са публикувани техническите спецификации и всяка друга информация, свързана с изпълнението на поръчката. При техническите характеристики, на които следва да отговаря автомобилът е посочено ниво на вредни емисии EURO 6, което според административния орган представлява нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като не са добавени думите "или еквиваленто/и", като добавянето им е задължително. Изложени са мотиви, че посоченото нарушение е относимо към точка 11 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. - дискриминационни технически спецификации, което обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по договора. Съгласно чл. 49, ал. 2 ЗОП, техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица и някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и". С оглед на установените факти по делото, по които не се спори и с оглед на приложимата нормативна уредба, законосъобразен, обоснован и правилен се явява изводът на първоинстанционния съд, че не е налице твърдяното нарушение. Както е посочено в съдебното решение, а и в писмо изх. № 11-02-896/1/15.02.2017 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба № I-45 от 24.03.2000 г. за регистриране, отчет, пускане в движение и спиране от движение на моторните превозни средства и ремаркета, теглени от тях, и реда за предоставяне на данни за регистрираните пътни превозни средства (ДВ, бр. 31 от 2000 г.) при първоначално регистриране на ново превозно средство собственикът представя за превозни средства от категория М, N, О валиден ЕО сертификат за съответствие, издаден от производителя, съгласно Наредба № 60 от 2009 г. за одобряване типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета (ДВ, бр. 40 от 2009 г.). По отношение на емисиите замърсители към настоящия момент одобрението е валидно, когато в сертификата е посочен номер на одобрение на тип двигател, който изпълнява изискванията на екологична категория Евро 6 съгласно Регламент (ЕО) 715/2007 на Европейския парламент и на Съвета за типово одобрение на моторни превозни средства по отношение на емисиите от леки превозни средства за превоз на пътници и товари (Евро 5 и Евро 6) и за достъпа до информация за ремонт и техническо обслужване на превозни средства или на екологична категория Евро 6 съгласно Регламент (ЕО) № 595/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юни 2009 г. за одобрението на типа моторни превозни средства и двигатели по отношение на емисиите от тежки превозни средства (Евро 6) и за достъпа до информация за ремонта и техническото обслужване на превозните средства и за изменение на Регламент (ЕО) № 715/2007 и Директива 2007/46/ЕО. Следователно въведеното изискване при техническите характеристики, на които следва да отговаря автомобилът, за ниво на вредни емисии EURO 6, е съобразено с нормативната уредба, относно техническите характеристики за регистрация на нови автомобили на територията на Общността, поради което не би могло да се определи като дискриминационно изискване, представляващо нарушение по точка 11 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. По отношение на вмененото нарушение по т. 4 от Решение № ФК-2016-34/08.12.2016 г. Описанието на извършеното нарушение е, че при сключване на договора за възлагане на обществена поръчка не е приложено удостоверение по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс от избрания за изпълнител участник, което представлява нарушение на чл. 112 ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 6 ЗОП, относимо към точка 13 (критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор) от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции. Видно от обявата за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, с която е била обявена процесната обществена поръчка, като условие на което трябва да отговарят участниците е посочено, че възложителят ще отстрани от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, освен ако е допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията или задължението е по акт, който не е влязъл в сила. За установяване на тези обстоятелства, в раздела за съдържание на офертата е предвидено подаването на декларация за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 - 5 ЗОП, каквато е подадена от лицето, представляващо "Мотосенси" ООД. Никъде в обявата за обществена поръчка не е посочено като условие представянето на удостоверение по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс от избрания за изпълнител участник, поради което не е налице твърдяното нарушение, относимо към точка 13 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции - критериите за подбор да са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Видно от изложеното съдът обосновано и правилно приема, че от административния орган не са доказани наличието на твърдените нередности по т. 2 и т. 4 от Решение № ФК - 2016 - 34 от 08.12.2016 г., поради което го е отменил като незаконосъобразно в оспорената част. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника в писмения отговор искане за присъждане на разноски е основателно и Администрацията на Министерски съвет следва да бъде осъдена да заплати на О. С. З. сума в размер на 100.00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция - определена на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение