Решение № 4365 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12927/2016 г.

Решение № 4365 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12927/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26-С-1/23.08.2016 г. на ръководителя на Управляващият орган, с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител О. "Телекомплект - Т. А." ДЗЗД на стойност 10 436 250 лева без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет "Иженеринг (Проектиране и изграждане) на обект "Лаборатории и офиси", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк" по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РОООЗ-1.2.05-0001-С0001, с бенефициент "С. Т. П." АД. Излага доводи в жалбата и в подробна писмена защита.

Претендира разноски по делото по представен списък, за държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Ответната страна счита жалбата за неоснователна.

Доводите на жалбоподателя по т. 2 от акта са следните: От съдържащите се на л. 9 от констативния акт, респ. на л. 6 от обжалвания акт, мотиви следва, че нарушение се свежда до начина на формулиране на указанията за определяне на оценката на техническата част от офертите (колона втора, озаглавена "Степен на съответствие" от таблицата на л. 27 и следв. от документацията). Наведени са доводи, че използваните изрази: "последователно и детайлно", "ясно", "подробно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "гарантират в пълна степен", "в пълно съответствие", "ефективни", приложими", "гарантират намаляване на затрудненията за ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "адекватни дейности", "е отчел напълно предпоставките" и "т. н. ", дават възможност за неконтролируема свобода в преценката на възложителя при определянето коя би била най-изгодната техническа оферта. Единствено на това основание приложената методика за оценка е била възприета от органа като изцяло субективна.

По принцип не могат да бъдат избегнати думи и изрази, показващи нивото на постигнатото съответствие между изготвеното предложение и спецификациите -примерно "подробно", "в пълно съответствие", "ясно", "детайлно", "ефективни", "приложими" и всички останали, изброени в акта. Те са характерни при съпоставяне на офертите в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Фактът на употребата на цитираните от органа изрази сам по себе си не превръща методиката в субективна, а указанията за определянето на оценките - в неточни. Еднаквото тълкуване на критериите за възлагане от участниците посредством даването на точни указания, се гарантират от изпълнението на други изисквания, а именно същността на избраните показатели за оценка и степента им на относимост към техническото задание да осигуряват реалната възможност на възложителя обективно да провери до каква степен предложеното ниво на изпълнение в допуснатите до оценяване оферти съответства на заданието. При това положение, по-висока оценка получава офертата, в която е постигнато по-голяма степен на съответствие с техническите спецификации.

Жалбоподателят сочи, че е определил в табличен вид (на л. 27 и следв. от документацията) начина за сравнителна оценка на допуснатите оферти по техническите показатели. Таблицата съдържа три графи: първа графа "Показател"; втора графа "Степен на съответствие"; и трета графа "Брой точки". Съдържанието на таблицата следва да се тълкува систематично както с описанието на предмета на договора, така и със зададените отнапред изисквания към съдържанието на изготвените от участниците технически предложения (на л. 10-11 от документацията). В първата графа на таблицата

на л. 27 и следващите от документацията е посочен съответният подпоказател:

1. "Технологична последователност на процесите и дейностите" (показателят е допустим при възлагане на договори за строителство на основание чл. 28а, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и обичаен); 2. "Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни имоти и при използването на уличната пътна мрежа около обектите"; и 3. "Управление на риска". Под наименованието на съответния показател са изброени факторите, които ще имат влияние върху оценката. Те възпроизвеждат съдържанието на техническото предложение (л. 10-11 от документацията), поставящо минималните базови изисквания към техническата оферта. Във втората графа на таблицата са дадени указанията, които да послужат за отмерване на степента на съответствие на офертите със заложената база. В третата графа са посочени диапазоните, в които би попаднала офертата в зависимост от степента на постигнатото съответствие. Управляващият орган е приел, че в колона втора от таблицата възложителят е въвел неподлежащи на еднакво тълкуване изрази или е дал неадекватни дефиниции на определени думи.

Посредством разясненията на л. 27 от документацията (колона втора на таблицата) са изброени смислово и систематично подредени обстоятелства - в съответствие със заданието, по които да се прецени в кой диапазон би попаднала оценяваната оферта. Примерно, по първият подпоказател в колона

1. са дадени 4 броя обстоятелства, които са от значение за присъждането на максимален брой точки (70, т.). Те съвпадат с посочените в колона 1 групи фактори, влияещи на оценката -описание на отделните етапи на изпълнение; избраният от изпълнителя подход за постигането на очакваните резултати и целите на възлагания договор; описание на видовете работи/дейности и последователността на тяхното изпълнение; обективната изпълнимост на предложеното техническо решение. Същите тези 4 броя обстоятелства са засегнати и в указанията за присъждане на 45 точки, както и в указанията за присъждане на 20 точки, като са пояснени и нежеланите недостатъци на предложенията, водещи до по-ниските оценки (л. 28-29 от документацията). Аналогична е ситуацията във връзка с подпоказател П 2.2. В графата за факторите, влияещи на оценката, са изброени минималните изисквания за вида на мерките за намаляване на затрудненията за използване на съседните имоти и обществената инфраструктура. Посочено е, че ще се оценяват пълнотата, ефективността, приложимостта и целесъобразността на предложените конкретни мерки. В колона втора указанията за оценка по този показател преповтарят изброените характеристики на мерките - пълнота, ефективност, приложимост и целесъобразност, указвайки, че ако те отговарят на всички характеристики ще се присъдят максимален брой точки, а при точно посочените дефицити във връзка именно с пълнотата, ефективността, приложимостта и целесъобразността на мерките (не други характеристики) офертата ще попадне в някой от другите два диапазона. По същия нйКшн е структурирана таблицата и за подпоказател П 2.3. В колона втора са посочени две обстоятелства, които в съдържателно отношение са съпоставими и тясно свързани с изброените в колона първа фактори - разглеждане на важните рискове за качественото и срочно изпълнение на договора и мерките за предотвратяването или преодоляването им. В изработената методика за оценка възложителят е изброил критериите, при наличието на които се присъжда максимален брой точки. Същевременно, изрично посочил, че липсата пълно съответствие с който и да било от изброените критерии води до присъждане по-малко точки, респ. изпадане на офертата в по-нисък диапазон. Всички потенциални участници разполагали с пълна предварителна и конкретно насочваща информация как да изготвят офертата си, за да получат максимален брой точки.

В придружителното писмо, с което жалбата е изпратена в съда уточнява, че след извършена счетоводна справка е установено, че верифицираните разходи по изпълнение на договора са в размер на 9 479 818,58 лв., а наложената финансова корекция е в размер на 943 014, 94 лв., касаеща безвъзмездната финансова помощ. Представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение за насрещната страна.

Жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

Неоснователни са доводите за нищожност на административния акт. Не е налице липса на компетентност на решаващият административен орган, с оглед твърденията на жалбоподателя, че органът по чл. 11, ал. 1 от Методологията не покрива обективния критерий за безпристрастност и в тази връзка нямал правомощието да реши поставените пред него въпроси.

Процедурата за налагане на финансова корекция е спазена. С писмо вх. № К-26-С-1/20.04.2016 г. "С. Т. П." АД е представило възражение и коментари, относно констатираните от Управляващия орган (УО) съмнения за нарушения, описани в писмо с изх. № К-26-С-1/08.03.2016 г.

Въпреки, че не е оформено като решение, оспореното в настоящото производство писмо представлява акт за налагане на финансова корекция по чл. 73 ЗУСЕСИФ, с него е определена наложената финансова корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73 от ЗУСЕСИФ управляващият орган е дал възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като в оспореното писмо са обсъдени неговите мотиви и направените от него възражения.

С оспорения в настоящото производство акт:

1. Относно констатираното по т. 1. от писмо с изх. № К-26-С-1/08.03.2016 г. "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата" е прието, че поставеното минимално изискване- участникът да има поне 1 изпълнен договор за инженеринг или строителство на обект сходен с обекта на поръчката, на стойност поне 11 000 000 лева без ДДС, както и алтернативно посочените за изпълнение: поне 1 договор за строителство сходен с обекта на поръчката на стойност поне 10 450 000 лева без ДДС и поне 1 договор за проектиране на обект, сходен с обекта на поръчката, на стойност поне 550 000 лева без ДДС е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори.

Изложени са съображения, че разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) дава възможност за доказване на технически възможности възложителят да може да изисква от участниците да представят - списък с изпълнени договори, включително със стойностите, датите и получателите, но не и определяне на стойността на изпълнените договори и в този смисъл поставянето на изискването е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори. Определянето на стойността, следва да е обвързано с оборота от сходни дейности /СМР/ за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване на техническите възможности, даден участник да изпълни определена поръчка. Доколкото, даден участник е изпълнил сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, то същия е бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори.

• По отношение изискване към Ръководител обект, за опит в областта на строителни обекти, сходни с предмета на обществената поръчка - минимум 10 години, към Главния проектант - "строителен инженер, специалност строителство на сгради или Архитект" с минимум 10 години професионален опит в проектирането, към всички експерти от проектантския екип да имат поне 10 години професионален опит по съответната специалност е прието, че така поставеното изискване от една страна е завишено с оглед правно уредения в чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.) максимум за опит - 3 години за доставки и услуги и 5 години за строителство и от друга страна по отношение експертите от проектантския екип - е несъотносимо като изискване за професионален опит, а не опит в дейности, сходни с предмета на поръчката, което е несъотносимо към предмета на поръчката и ограничава кръга на потенциалните участници по процедурата.

• По отношение констатираното като ограничително и завишено изискване за "Професионална отговорност или еквивалентен документ със застрахователно покритие лимит не по-ниско от 2 000 000 лева за едно събитие или в агрегат" е прието, че посоченият размер на лимита, многократно надвишава минимално изискуемото по Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството. В действителност разпоредбата на закона не ограничава възложителят да изисква "застраховка за професионална отговорност", но не предвижда посочване на лимити на отговорност, които в конкретния случай надвишават многократно минимално изискуемото по Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството и в този смисъл, така поставеното изискване е ограничаващо условие спрямо участници, които биха имали такъв вид застраховка с възможности да изпълнят поръчката, но покриваща минимално изискуемото, съгласно наредбата.

Посочено е, че определянето на критериите за подбор е в прерогативите на възложителя при условията на оперативна самостоятелност, но същата е ограничена в рамките на закона и следва да бъде съобразена с него и в частност - конкретния случай - с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Прието е, че описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/13.07.2010 г. (Методологията) във връзка с чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай Управляващият орган, потвърдил първоначално предложения размер на финансовата корекция, а именно: 10% от верифицираните разходите по сключения Договор № Д-037-2014/BG1610003-1.2.05-C-0001-W-0084/23.05.2014 г. с изпълнител О. "Телекомплект - Т. А." ДЗЗД на стойност 10 436 250 лева без ДДС. П. показател за така констатираното нарушение е определен в среден размер предвиден в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, предвид броя на подадените оферти по процедурата, а именно по 6 броя, което предполага не дотам високата степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти.

1. Относно констатираното по т. 2. от писмо изх. № К-26-С-1/08.03.2016 г. "Незаконосъобразна методика за оценка" е прието, че в настоящата процедура, определената методиката за оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя П2 "Техническо предложение". Съгласно тази методика техническото предложение се оценява по съответните подпоказатели, за оценяването на които са формулирани няколко нива на оценка. Не е ясно при наличието на какви обективни обстоятелства ще бъдат определяни оценките. Показателят П2 "Техническо предложение" се състои от 3 /три/ под показателя: П2.1. "Технологична последователност на процесите и дейностите" с тежест 70 точки; П2.2. "Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни обекти/имоти и при ползването на публичните инженерни мрежи около обекта" с тежест 15 точки и П2.3. "Управление на риска" с тежест 15 точки. Подпоказателите се оценяват, чрез изрази като "е видно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "последователно", "детайлно", "ясно", "подробно", "гарантират в пълна степен", "пълно съответствие", "ефективни", "приложими", "гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "пълна степен", "адекватни дейности", "е отчел непълно предпоставките" и т. н. Не е налице ясна дефиниция на това, например: кога от предложението на участника е видно, че предлага програма за изпълнение (последователност, продължителност и взаимосвързаност), релевантна на предмета на поръчката, кога детайлно е описал отделните етапи на изпълнение на поръчката "в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси", кога предлаганите методи за организация, контрол, използвани технологии гарантират в пълна степен възможност за постигане на очаквани резултати от изпълнение на поръчката, кога е налице пълно съответствие между описаната технологична последователност на изпълнение на предвидените видове дейности и представения линеен график и предвижданията за необходима работна ръка, строителна техника, механизация и др., кога предвидените мерки по организация на движението в и около обекта гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта и т. н. за да може да се направи обективна съпоставка между оценяваните предложения. Методиката предвижда на участниците да се присъждат точки при непълноти на предложението, като например: при оценка на подпоказател П. 2.1. се присъждат точки на участник, който "е описал отделните етапи на изпълнение на поръчката, но не е описал детайлно последователността на тяхното изпълнение", по подпоказател П. 2.2. "допуснати са пропуски в предвидените мерки, не са предложени мерки за намаляване затруднението на ползвателите, не са предложени мерки при евентуални прекъсвания и т. н., при подпоказател П. 2.3. "участникът е отчел непълно предпоставките за възникване на някои видове от рисковете", "предложените от участника мерки за предотвратяване и/или предложените действия за преодоляване или минимизиране на въздействието на конкретен риск не са ясно насочени към вероятността и въздействието на конкретен риск или са неподходящи с оглед на работа и сроковете, за изпълнение на поръчката" и т. н., което противоречи на поставеното изискване на страница 10 "3.1. Техническото предложение трябва да съответства напълно на изискванията на Възложителя, посочени в настоящата Техническа спецификация" и "Предложения относно последователността и взаимообвързаността на предлаганите дейности, които не отговарят на техническата спецификация или ако липсва тази съставна част от подпоказателя, следва да бъдат предложени за отстраняване". Това налага извода, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне. Предвид факта, че техническото предложение не следва да се различава от заложеното в техническата спецификация, в крайното класиране не трябва да бъде включен участник, който е представил техническо предложение с констатирани липси или несъответствия с определена част от техническото задание, с оглед на което предложенията, които не отговарят не е следвало да се оценяват, а да се отстраняват. В допълнение, е отбелязано, че подпоказателите - П2.2. "Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни обекти/имоти и при ползването на публичните инженерни мрежи около обекта" и П2.3. "Управление на риска" не допринасят за качественото изпълнение на поръчката. Съгласно определението за "икономически най-изгодна оферта", дадено в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП, "икономически най-изгодна оферта" е тази, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други.

Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) методиката за оценка на офертите, трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател при критерий "икономически най-изгодната оферта".

Прието е, че установеното противоречи на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), а именно методиката да съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател и би могло да има разубеждаващ ефект у потенциални участници по процедурата да представят оферти и описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.). Нарушението е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението.

В конкретния случай, като взел предвид характера и тежестта на нарушението и броя на подадените оферти по процедурата, а именно по 6 броя -което предполага не дотам високата степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти - Управляващият орган приел алтернативно отправеното искане за намаляване на размера на финансовата корекция от първоначално посочения размер и наложил финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения Договор № Д-037-2014/ВС1б10003-1.2.05-С-0001-\Л/-0084/23.05.2014 г. с изпълнител О. "Телекомплект - Т. А." ДЗЗД на стойност 10 436 250 лева без ДДС.

На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатираното наличие на повече от едно нарушение в рамките на една процедура за определяне на изпълнител, финансовата корекция за всяко от които е определена по пропорционалния метод, размерът на корекцията е определен, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

На основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията жалбоподателят е уведомен, че Управляващият орган налага финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител О. "Телекомплект - Т. А." ДЗЗД на стойност 10 436 250 лева без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет "Иженеринг (Проектиране и изграждане) на обект "Лаборатории и офиси", реализиращ се по проект "Научно- технологичен парк" по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РОООЗ-1.2.05-0001-С0001, с бенефициент "С. Т. П." АД.

Административният акт е частично незаконосъобразен.

1. Член 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) (в редакцията изм., бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) дава възможност на възложителя за доказване на техническите възможности на кандидатите да изисква от кандидатите или участниците да представят списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 - изпълнени през последните 5 години, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка и услуга.

Жалбоподателят сочи, че поради описаните конструктивни и функционални особености на комплекса от сгради е определил максимална стойност на поръчката в размер на 11 500 000 лв. без ДДС. О. стойност на сходните договори, която стои в основата на фактическото основание за налагане на корекцията, общо възлиза на 11 000 000 лв., а последната стойност е под предвидената прогнозна стойност на възлагания проект с половин милион лева. Жалбоподателят преценил, че доказването от страна на участниците на изпълнен договор на сходен обект, но на стойност под 11 000 000 лв., не би гарантирало в достатъчна степен техните действителни и актуални технически възможности.

Управляващият орган се е позовал на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), в редакцията в сила от 1.07.2014 г., която не е била действаща към момента на откриване на обществената поръчка и не се позовал на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), касаеща строителството.

В случая документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка е одобрена с решение № 40 от 07.01.2014 г. от Съвета на директорите на "С. Т. П." АД, т. е. преди посоченото изменение на закона. Действала е редакцията на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), (Изм. и доп. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) съгласно която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) (ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на строителството, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а за строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, и:

а) посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството, или

б) удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт, или

в) копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности.

Независимо, че е посочена разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), вместо чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) и в то в редакцията ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., вместо приложимата редакция - изм. и доп. - ДВ, бр. 33 от 2012 г. ограничително условие е налице.

Правилно е прието, че определянето на стойността, следва да е обвързана с оборота от сходни дейности /СМР/ за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване на техническите възможности, даден участник да изпълни определена поръчка. С поставения критерий не могат да се установят техническите възможности, тъй като при изпълнението на други договори, еднакви или сходни с предмета на поръчката, е възможно участникът да е имал подизпълнители. Доколкото, даден участник е изпълнил, сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, то същия е бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори. Правилно е прието, че поставеното изискването участникът да има поне 1 изпълнен договор за инженеринг или строителство на обект сходен с обекта на поръчката, на стойност поне 11 000 000 лева без ДДС, както и алтернативно посочените за изпълнение: поне 1 договор за строителство сходен с обекта на поръчката на стойност поне 10 450 000 лева без ДДС и поне 1 договор за проектиране на обект, сходен с обекта на поръчката, на стойност поне 550 000 лева без ДДС е за доказване на финансовите възможности и е ограничително, тъй като ограничава участието на икономическите субекти които нямат сключени договори на посочената стойност. Въпреки, че не е извършил преценка по чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), управляващият орган е мотивирал необоснованото участие на лица в обществената поръчка.

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Правилно управляващият орган е приел, че изискването необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка.

• Относно изискването към ръководителя на обекта за опит в областта на строителни обекти, сходни с предмета на обществената поръчка - минимум 10 години, към Главния проектант - "строителен инженер, специалност строителство на сгради или Архитект" за минимум 10 години професионален опит в проектирането, към всички експерти от проектантския екип да имат поне 10 години професионален опит по съответната специалност, което е прието, че е завишено, в писмената защита се сочи, че мотивите на управляващият орган са в смисъл, че след като в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) е посочено, че може да се изисква списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнение през последните пет години, а в чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) - списък на строителството, изпълнено през последните пет години, има основание да се приеме, че изискването за 10 г. професионален опит на ръководните служители и включително на лицата, които отговарят за извършването на строителството е прекомерно. Сочи се от ответника, че след като законодателят е преценил, че годността на участника като цяло да изпълни качествено поръчката се измерва с 5-годишен, респ. 3-годишен опит за услуги, през който той успешно следва да е изпълнил договори със сходен предмет, което е подкрепено с препоръки за добро изпълнение, то не може да се счита, че спрямо членовете на екипа му от експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на предмета на поръчката и които ще отговарят за качественото й изпълнение, е допустимо да бъдат приложени по-рестриктивни изисквания от тези, заложени в закона за участника като цяло.

Жалбоподателят сочи, че предвиденият в цитираната разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) опит не касае ключовите експерти. Той е пряко относим към техническите възможности на участника за изпълнението на дейностите по договора. Чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП се отнася за доказване на предходен опит на участника в процедура за възлагане на обществена поръчка, а не за доказване на опита на лицата, които участника ще използва за изпълнение на поръчката. В друга точка - в т. 7 от чл. 51, ал. 1 ЗОП (отм.), упоменава изискването за професионална квалификация на експертите, като по този начин го разграничава от изискването за опит в реално изпълнените еднакви или сходни услуги през 3-годишния релевантен период, респ. строителство през 5-годишния релевантен период. Изискването за професионален опит следва да е пропорционално на предмета на обществената поръчка, с оглед заложените критерии в чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), управляващият орган не е обсъдил конкретните особености на предмета на конкретната обществена поръчка.

Следва да се има предвид, че т. 1 и т. 2 касае договорите за строителство, а т. 7 -изисквания за образованието, професионалната квалификация и професионалния опит. Чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) дава възможност възложителят да изисква посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Но в случая не е посочено нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.)

Сочи се в писмената защита на ответника, че изискваните по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП документи са такива, които имат за цел да удостоверят образованието и професионалната квалификация на участника в лично качество и/или на ръководните му служители или на лицата, които отговарят за извършването на услугата, но не и продължителността на професионалния му/им опит. В посочената разпоредба няма количествен измерител, респ. законодателят не е поставил изискване за продължителност на професионалния опит.

Едва в писмената защита по делото ответната страна излага доводи по смисъла на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), че така заложените изисквания за опита на експертите са твърде завишени и несъответстващи спрямо предмета и дейностите по поръчката, че в такива случаи образователната степен, професионалната квалификация или ! продължителността на опита са прекомерни спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката - същите отговорности биха могли да бъдат поети от експерти с по-ниска квалификация и опит, без това да се отрази на качеството на изпълнение. В настоящия случай възложителят, за да установи дали конкретният експерт има опит в съответната област, изисква опит с определена продължителност и специфика, а в действителност този опит се натрупва по различен начин. Например при строителството на определен вид обекти (сгради, пътища, ВиК, пречиствателни станции и т. н.), за да се прецени опитността на експерта, е важен броят на проектите, в които е участвал, а не броят години в изпълнение на такива дейности.

Тези мотиви не са изложени при издаване на административния акт, не е извършена преценка по чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) и не е допустимо актът да се мотивира понастоящем в хода на съдебното обжалване, а мотивите които са изложени в акта за установяване на нарушение са неотносими и неоснователни, поради което в тази част актът следва да се отмени.

• Без обосновани мотиви е прието, че изискваното минимално застрахователно покритие в размер на 2 000 000 лева е прекомерно. Не са изложени съображения, че не е съобразено с предмета и стойността на поръчката, представляващо приблизително 1/6 от прогнозната й стойност.

Член 5, ал. 8 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, предвижда, че ако в застрахователния договор бъде определен лимит за едно събитие, той не може да бъде по-малък от 50 на сто от застрахователната сума по ал. 1 - 6 в които алинеи са посочени минималните застрахователни суми.

Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП критериите за подбор могат да включват и минимални изисквания, като няма пречка възложителите да определят минимални изисквания към икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците като използват различни показатели - в случая изискване за професионална застраховка с определен лимит застрахователно покритие. Единственото условие, което следва да се съблюдава при определяне на изискуемите стойности на тези показатели, е същите да не са в нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП, т. е. да не ограничават необосновано участието на лица в обществените поръчки, както и да са съобразени с предмета на поръчката.

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая управляващият орган не е посочил коя хипотеза на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) е налице, дали изискването дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки или не е съобразено с предмета и количеството или с обема на обществената поръчка. В акта не е посочено нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП и не е обсъдено налице ли са хипотези на посочената разпоредба. Управляващият орган е посочил, че поставеното изискване е ограничаващо условие и е мотивирал нарушение по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана"

Жалбоподателят сочи, че в констативния акт и в акта за налагане на корекцията, не е конкретизиран минималният размер на застрахователния лимит, спрямо който се твърди коментираното изискване да е завишено. Органът не е посочил дали лимитът на застраховката при всички случаи следва да съвпада с предвидения в цитираната Наредба минимум или само следва да отговаря на условията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Според констатациите на одитния орган (л. 12 от доклада) поставеното от жалбоподателя изискване - лимит на застрахователното покритие от 2 000 000 лв. "е основателно да се формулира само към участника, определен за изпълнител", както е постъпил жалбоподателят. В доклада се отбелязва, че коментираното изискване би било необосновано ограничително ако застрахователната полица е била изискана към момента на подаване на офертите защото тогава потенциалните участници нямат сигурност, че ще изпълняват поръчката следователно нямат интерес да поддържат подобна застраховка (над минималната) професионална отговорност, което е спазено от жалбоподателя.

Както сочи жалбоподателят законодателят не е установил забрана за сключване на задължителната застраховка по чл. 171 ЗУТ с лимит над минималния, нито е обвързал тази възможност с конкретни предпоставки. Същевременно, не е предвиден максимален лимит на застрахователното покритие поради разнообразието на строежите от всяка категория, както и поради зачитането на свободата на застрахователния пазар в сегмента на застраховането на професионалната отговорност. Възложителите не са нормативно ограничени да поставят изисквания за застраховка само с минимално застрахователно покритие. Единственото условие за допустимост на завишен размер на покритието е този размер да е подходящ за конкретния случай, т. е. да е обоснован от предмета и особеностите на поръчката. В случая управляващият орган не е извършил преценка съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП /отм./ дали изискването съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. а само е посочил, че размерът на лимита, многократно надвишава минимално изискуемото по Наредбата. Не е посочено какъв лимит би бил счетен за законосъобразен.

Сочи се от жалбоподателя, че с решение № 4702 от 20.04.2016 г. по адм. дело № 3015 по опис за 2016 г. на ВАС, Четвърто отделение, е прието, че е допустимо лимитът на застраховката да съвпада с прогнозната стойност на целия договор, като стойността на договора, реп. на застрахователното покритие е възлизал на 5 500 000 лв., а в случая стойността на покритието възлиза на по- малко от 1/6 от прогнозната стойност на поръчката.

На л. 4-5 от обжалвания акт изрично е посочено, че твърдените нарушения са квалифицирани по т. 9 и т. 10 от приложението към чл. 6 от Методологията. Липсва задължителното пояснение кой от трите критерия за подбор към коя категория нередности се отнася.

В т. 1 от акта са посочени три нарушения, като е определена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходите по договора. Действително финансовата корекция е определена общо за трите нарушения по т. 1 от акта.

С оглед мотивите, изложени в административния акт следва да се приеме, че приеме, че посочените три нарушения общо е определена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходите по договора, като и трите нарушения са квалифицирани по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана", а част от третото нарушение -всички експерти от проектантския екип да имат поне 10 години професионален опит по съответната специалност - е прието, че е по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

След като не е определен конкретно размера на финансова корекция за всяко отделно нарушение, а общо за трите нарушения и не е определен конкретно за нарушението, което в настоящото производство се приема, че е налице, административният акт, в частта, с което е определен размера на финансовата корекция за посоченото нарушение е незаконосъобразен.

1. Относно констатацията на управляващия орган, че е налице незаконосъобразна методика за оценка.

Жалбоподателят сочи, че относно методиката за оценка са установени три недостатъка, които е следвало да оценят се поотделно. 1. липса на точни указания за определяне на оценката по показател П 2 "Техническо предложение", което води до субективен начин на присъждане на съответен брой точки поради невъзможност за обективна съпоставка на оценяваните предложения; 2. възможност за допускане до класиране на участници, чието техническо предложение не отговаря на заложеното в техническата спецификация, вместо да бъдат отстранявани; 3. включване на подпоказатели за оценка - П 2.2. и П 2.З., които не допринасят за оценката по отношение на качеството на изпълнение на поръчката и нейния предмет.

В акта е посочено, че определената методика за оценка предполага субективен начин за присъждане на съответния брой точки по показателя П2 "Техническо предложение" - съгласно методиката техническото предложение се оценява по съответните подпоказатели, за оценяването на които са формулирани няколко нива на оценка, но не е ясно при наличието на какви обективни обстоятелства ще бъдат определяни оценките. Посочено е, че методиката предвижда на участниците да се присъждат точки при непълнота на предложението и в допълнение е отбелязано, че подпоказателите П2.2 и П2.3 не допринасят за качественото изпълнение на поръчката.

Видно от мотивите на акта, прието е, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) - методиката да съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател, което се приема за основателно. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Не е ясно кога предложенията съдържат съществени непълноти и кога не са конкретни, за да се определи различна степен на несъответствие. Този порок в Методиката не може да се санира нито с мотиви за поставените точки, нито с експертното мнение на членовете на комисията, тъй като зададени по този начин критериите водят до субективна преценка на членовете на комисията, а от друга страна не подлежат на последваща проверка.

В Методиката за оценка не е описано и не е ясно указано кое се определя за "изпяло и напълно" съответствие, нито коя степен на съответствие следва да се приеме за "висока", "достатъчна" или недостатъчна. В Документацията за участие и конкретно в Техническата спецификация не са посочени "очаквания на възложителя" и/или "изисквания на проекта", спрямо които да се оценяват предложенията. Тъй като няма указания как да се определят степените на съответствие, не може да се прецени дали "предложения, които не отговарят в достатъчна степен на съответния критерий, очакванията на възложителя и изискванията на проекта" и/или "предложения, които в преобладаваща степен не отговарят на съответния критерий, очакванията на възложителя и изискванията на проекта" не представляват по същество предложения, които не отговарят на предварително обявените условия на възложителя и съответно съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП следва да бъдат отстранени от участие.

В акта не е посочено изрично нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), съгласно който комисията предлага за отстраняване от процедурата участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията по чл. 57, ал. 2, посочено е, че предложенията, които не отговарят на техническите изисквания не е следвало да се оценяват. Посочено, че в самата методика е заложено оценяването на оферти които не отговарят изцяло на изискванията.

Както сочи жалбоподателят допускането до оценяване на техническата част на оферти, които не покриват поставените от възложителя минимални изисквания в техническите спецификации, е в противоречие с нормата на чл. 73, ал. 2, вр. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), а включването на безполезни и неотносими към предмета на поръчката показатели за оценка е нарушение по чл. 28а, ал. 4 ЗОП (отм.), които правни норми не са посочени като нарушени в акта, а при доказано финансово отражение на нарушението разграничените хипотези се подвеждат под различна категория нередности според приложението към чл. 6 от Методологията - не само посочената от органа т. 9, но и т. 15 от приложението.

Жалбоподателят излага доводи, че неправилно е прието, че методиката за оценка дава възможност да се допуснат до оценяване оферти, които не покриват минималните технически изисквания от спецификациите, както и че подпоказателите за оценка - П 2.2. и П 2.З., които не допринасят за оценката по отношение на качеството на изпълнение на поръчката и нейния предмет.

Тези доводи не следва да се обсъждат, тъй като в акта не са посочени като отделни нарушения за които се налага финансова корекция - не са установени изрично нарушения на чл. 73, ал. 2, вр. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и по чл. 28а, ал. 4 ЗОП (отм.).

При това положение следва да се приеме, че е установено едно нарушение по чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), при което размерът на наложената финансова корекция се явява немотивиран, тъй като при определянето й са взети предвид три нарушения, две от които не са изрично установени в акта. Преписката следва да се изпрати / върне/ на управляващия орган за определяне на размера на финансовата корекция по договора, след като установи поотделно размера на финансовата корекция за всяко от двете установени напушения по т. 1 и по т. 2, да определи размера на финансовата корекция по договора за най- сериозното нарушение. Обстоятелството, че в административното производство не е посочен точния размер на финансовата корекция в лева не е от значение, тъй като той подлежи на определяне като процент от верифицираните разходи.

Разноските по настоящото дело се определят като се има предвид, че административния акт се отменя по размер -1/2, от останалата 1/2- основанието на акта се приема, че две от нарушенията са правилно установени, а две нарушения - неправилно установени, т. е. по 2/8 за всяка от страните или настоящото съдебно решение 3/4 е в полза на жалбоподателя. От представените от жалбоподателя доказателства за разноски 1700 лв. държавна такса и 4 320 лв. адвокатско възнагражение, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят 3/4 от тях - 4515 лв., а на управляващият орган 1/4 от претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 450 лв. по чл. 25, ал. 1 и 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, 1/4 от което е 112 лв., следователно по съразмерност и компенсация на жалбоподателя следва да се присъдят 4403 лв. разноски.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение