Решение № 8834 от 25.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4023/2014 г.

Решение № 8834 от 25.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4023/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби: Първата жалба е от "Неофарм Трейдинг" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управители Петко Здравков Дренчев и Юлиян Емилов Заимов, подадена чрез упълномощен адв. Делчев, против решение № 166 от 05.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г. Втората жалба срещу горепосоченото решение е предявена от "Неофарм България" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Петко Здравков Дренчев. В двете жалби и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Делчев се релевират отменителни основания по чл. 146, т. 1, т. 3 и т. 4 от АПК - липса на компетентост, съществени нарушения на администартивнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон и се излагат подробни съображения за нищожност и незаконосъобразност на атакуваното решение. Жалбоподателите молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва касационните жалби чрез упълномощен юрисконсулт Кинанева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбите и потвърждаване на процесното решение. Заинтересованата страна - "Валмарк България" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Десислава Христова Райчинова- Митева, оспорва двете жалби чрез упълномощен адв. Петров, който в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на двете жалби. С писмени бележки, чрез упълномощен адв. Тончева, се заявява, че обстоятелствената част от жалбите съдържат аргументи, относно които следва да се прецени дали касаят повдигнатия спор. Претендира присъждане на разноските по делото. Заинтересованите страни - "Неофарм Интернешънъл" ООД и "Неофарм Ексим" ЕООД не изрязават мнение по жалбите. Като прецени доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР-1246/03.06.2013 г. на "Валмарк България" ЕООД, в която се твърди, че на 27.03.2013 г. при посещение в аптека "Еврофарм", в гр. София, ж. к. "Люлин 9", служители на дружеството са открили брошура, която съдържа следните изрази: "Cystostop Rapid превъзхожда Уринал Дринк", "Cystostop Rapid е 3 пъти по-ефективен от Уринал Дринк", "Cystostop Rapid блокира в над 95% адхезията на причинителя спрямо само 30% при Уринал Дринк" и др. Според искателя тези изрази са проява на нелоялна конкуренция с цел манипулиране на търговското поведение на потребителите и на обслужващия аптеките персонал, като "Уринал Дринк" умишлено е изписано на кирилица, за да се "побългари" качеството на конкретния продукт. Искането е КЗК да установи нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, техните автори и да наложи съответните санкции. С писмо вх. № към КЗК-828/16.07.2013 г. молителят е уточнил, че твърденията са за извършени нарушения по чл. 32 - чл. 34 от ЗЗК - заблуждаваща и сравнителна реклама. По горепосоченото искане е образувано и проведено производство, като КЗК е изследвала освен конкретното оплакване на "Валмарк България" ЕООД и цялостното пазарно поведение на "Неофарм Трейдинг" ООД, "Неофарм България" ЕООД /с предишно наименование че "Сана С" ЕООД/, "Неофарм Интернешънъл" ООД и "Неофарм Ексим" ЕООД във връзка с рекламната кампания относно хранителна добавка "Цистостоп Рапид". В хода на производството е изискана и представена информация от "Офсет График" АД и "Дедракс" АД, които дружества са извършвали отпечатване на рекламни и информационни материали за визираната хранителна добавка. Събрана е информация и от аптеки, продаващи хранителните добавки "Уринал Дринк" и "Цистостоп Рапид". Производството по преписка № КЗК-828/2013 г. е приключило с издаване на решение № 166 от 05.02.2014 г., с което КЗК е постановила следното: 1./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Неофарм Трейдинг" ООД и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2012 г., равняващ се на 40 400 лв.; 2./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Неофарм България" ЕООД и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2012 г., равняващ се на 26 540 лв.; 3./ ПОСТАНОВЯВА прекратяване на нарушението по т. 1 и т. 2 от решението; 4./ Решението по т. 3 подлежи на НЕЗАБАВНО ИЗПЪЛНЕНИЕ; 5./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 и по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна "Неофарм Трейдинг" ООД. 6./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 и по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна "Неофарм България" ЕООД; 7./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29, по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 и по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна на "Неофарм Интернешънъл" ООД; 8./ ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО в частта му по отношение на "Неофарм Ексим" ЕООД; 9./ ВЪЗЛАГА направените в производството РАЗНОСКИ в размер на 500 лв. на "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ЕООД. Решение № 166 от 05.02.2014 г. е съобщено на "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ЕООД с писма с обратна разписка - известия за доставяне, получени от адресатите им на дата 13.02.2014 г. Двете жалби, по които е образувано настоящото производство са предявени чрез КЗК до Върховния административен съд на 27.02.2014 г. При така изяснената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни изводи: ПО ДОПУСТИМОСТТА: Двете жалби са подадени в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК. Съдът констатира относно жалбата на "Неофарм Трейдинг" ООД, че в началото и в петитума й е вписано, че се оспорва и се претендира отмяна на решението като нищожно в една част и изцяло незаконосъобразно в останалата част. Следователно жалбоподателят не обжалва отделни части от атакувания акт, а цялото решение с всички негови диспозитиви. Не всеки от тях обаче засяга негативно пряко и непосредствено интересите на "Неофарм Трейдинг" ООД. Това дружество не е адресат на втория, шестия, седмия и осмия диспозитив, а петият диспозитив, с който е постановено, че не е установено нарушение по чл. 29 и по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна "Неофарм Трейдинг" ООД, също не подлежи на обжалване, защото е благоприятен по отношение на този жалбоподател. Следователно жалбата на "Неофарм Трейдинг" ООД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА против решение № 166 от 05.02.2014 г. само в ЧАСТИТЕ, с които е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Неофарм Трейдинг" ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2012 г., равняващ се на 40 400 лв.; постановено е прекратяване на нарушението по т. 1 и т. 2 от решението; постановено е, че решението по т. 3 подлежи на незабавно изпълнение и на "Неофарм Трейдинг" ООД са възложени направените разноски в производството пред КЗК. Жалбата в останалата част против втория, петия, седмия и осмия диспозитив на обжалваното решение е недопустима и следва да се остави без разглеждане на основание чл. 159, т. 4 от АПК, поради липса на правен интерес от оспорване. Аналогично е положението с допустимостта на жалбата, подадена от "Неофарм България" ЕООД, която също е предявена срещу цялото оспорено решение. Този жалбоподател не е адресат на първия, петия, седмия и осмия диспозитив от обжалваното решение, а шестият диспозитив е благоприятен за жалбоподателя, което обстоятелство налага оставяне без разглеждане жалбата на "Неофарм България" ЕООД на основание чл. 159, т. 4 от АПК относно горепосочените части на атакувания акт. Жалбата на "Неофарм България" ЕООД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА против процесното решение само в ЧАСТИТЕ, с които е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Неофарм България" ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2012 г., равняващ се на 26 540 лв.; постановено е прекратяване на нарушението по т. 1 и т. 2 от решението; постановено е, че решението по т. 3 подлежи на незабавно изпълнение и на "Неофарм България" ООД са възложени направените разноски в производството пред КЗК. ПО ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Съдът счита, че разгледани по същество двете жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: От мотивите на обжалваното решение и от първия и втория диспозитив от него е видно, че по отношение на двамата жалбоподатели е установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. КЗК е приела, че "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД са осъществили заблуждаващата реклама, изразяваща се в тиражиране на рекламни послания, свързани с качествата и предимствата на продукта "Цистостоп Рапид", които са поместени върху разпространяваните от дружествата рекламни материали и на страница в Интернет. Органът по конкуренцията е преценил, че посланията имат рекламен характер и целта им е да популяризират посочената хранителна добавка. Оплакването на молителя "Валмарк България" ЕООД по повод твърдението му за разпространение на рекламна брошура, съпоставяща качествата на "Уринал Дринк" и "Цистостоп Рапид" е обсъдено от страна на КЗК и тя е счела, че не е извършено нарушение по смисъла на чл. 34 от ЗЗК. Въпреки, че конкретното искане на "Валмарк България" ЕООД е прието за недоказано и е отхвърлено от Комисията, КЗК е установила наличие на забранена заблуждаваща реклама по отношение на други рекламни материали и интернет - послания, които са извън обхвата на искането, по което е образувано административното производство. КЗК е приела, че "Валмарк България" ЕООД, "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ЕООД (с предишно наименование "Сана С" ООД) са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазара на предлагане на хранителни добавки. Като процесен период е посочен периодът от 16.06.2011 г., когато "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ЕООД са започнали разпространяване на рекламни материали за хранителната добавка "Цистостоп Рапид" до датата на постановяване на обжалваното решение. Нормата на чл. 32, ал. 1, предложение първо от ЗЗК забранява заблуждаващата реклама, а по силата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение, или нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Съдът възприема становището на КЗК, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 32, ал. 1, предложение първо от ЗЗК, е необходимо да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК - всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Според мотивите на комисията в рекламната кампания на дружествата - жалбоподатели са използвани послания, свързани с качествата и предимствата на продукта, които са поместени върху разпространяваните от дружеството рекламни материали - рецептурници, диплянки и на страница в Интернет, чиято цел е да популяризират разпространяваната от двете дружества хранителна добавка. КЗК е обсъдила рекламна брошура, в която е отразено, че Cystostop Rapid повлиява 2 пъти по-бързо симптомите на цистит в сравнение с Ciprofloxacin" и клиничното подобрение след прием на Cystostop Rapid настъпва в рамките на 48 часа при почти всички пациенти (0,97%). На Интернет страница, с регистрант "Неофарм България" ЕООД, при представяне на продукта Cystostop Rapid в раздел "Етикети", е поместена публикация от 07.05.2013 г. със заглавие: "Как се лекува цистита", съдържаща твърдения, че Cystostop Rapid блокира бактериите в най-ранната фаза на инфекцията, преди да са успели да инфектират трайно пикочния мехур, поради което облекчава симптомите 2 пъти по бързо от антибиотиците. На Интернет страница, при представяне на продукта "Cystostop Rapid" в раздел "Етикети", е поместена публикация от 21.03.2013 г. със заглавие: "Най-бързото, естествено решение срещу цистит е Cystostop Rapid", в която е отразено, че Cystostop Rapid проявява съпоставима с Ciprofloxacin клинична и микробиологична ефективност, без нежеланите странични ефекти от антибиотичната терапия и Cystostop Rapid повлиява 2 пъти по-бързо мъчителните симптоми на цистит в сравнение с Cirpfloxacin, като при повечето пациенти повлияването е в рамките на първия ден. В резюме на публикация, на което се е позовала КЗК, е вписано: "Клиничната и микробиологична ефективност на Cystostop Rapid е съпоставима с тази на ципрофлоксацин, като повлиява 2 пъти по-бързо симптомите на цистит със средно време от 24 часа (р<0.02) спрямо 46 часа за ципрофлоксацин. Клинично подобрение при 97% (р<0.02) от пациентите настъпва в рамките на 48 часа след прием на Cystostop Rapid спрямо 65.3% от пациентите, приемащи ципрофлоксацин. За повлияване на симптомите в рамките на първите 12 часа съобщават 36% от пациентите, приемали Cystostop Rapid, спрямо 5.5% от групата на ципрофлоксацин (р<0.02)". В събраните като доказателства рекламни рецептурници - корично подвързани кочани с рецептови бланки, също се съдържа информация за продукта Cystostop Rapid, като на вътрешната корица на рекламните рецептурници са изложени данни относно мощността на посочената хранителна добавка и притежаваниа от нея състав и качаства. Съдът счита, че за да се установи доколко описаните рекламните съобщения могат да доведат до заблуждение посочените от КЗК адресати - крайни потребители на спорния продукт и общопрактикуващите лекари, преди всичко следва да се отговори на въпроса дали описаните в т. 11, т. 14, т. 14.1, 14.2 и 14.3 от фактическата част от обжалваното решение рекламни материали са заблуждаващи - тоест дали отразените в тях факти, обстоятелства и твърдения отговарят или не на истината и дали създават невярна, съответно погрешна представа в адресатите си относно качествата на процесния рекламиран продукт. С оглед на това следва на първо място следва да се обсъди възражението на жалбоподателите за нищожност на обжалваното решение, поради липса на компетентност на КЗК да преценява твърдяните рекламни послания на основание Наредба № 47 от 28.12.2004 г. за изискванията към хранителните добавки. Настоящият съдебен състав счита, че релевираното възражение не води до нищожност на обжалваното решение, доколкото оспореният акт е постановен от компетентния за това независим специализиран държавен орган по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗЗК, като решението е прието с изискуемия кворум. Оспореното решение на КЗК е издадено в рамките на правомощията на КЗК, визирани в чл. 8, т. 1, т. 2 и т. 9 от ЗЗК, с оглед на което съдът намира, че в случая не е осъществено отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК. Атакуваното решение е обективирано в изискуемата писмена форма и е мотивирано. Според решаващия съдебен състав при провеждане на административното производство пред КЗК и при постановяване на обжалвания акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. КЗК е осъществила анализ и оценка по отношение на твърденията, изложени в гореописаните рекламни материали, за установяването на които които безспорно е необходима специализирана медицинска и фармацевтична професионална квалификация и задълбочени специфични познания в областа на фармакологията и хранителните добавки. По делото няма данни членовете на Комисията да притежават посочените изискуеми експертни знания, за да могат да изведат верни и обосновани заключения във връзка с обсъжданите от КЗК обстоятелства - причините за заболяването цистит, действието на най-честия причинител на заболяването - бактерия Ешерихия коли, механизма на протичане на заболяването и неговото лечение, мощността и действието на съставките на процесния обсъждан продукт. КЗК се е позовала на нормата на чл. 95 от ЗЗК, но съдът счита, че посоченият текст не освобождава Комисията от задължението като независим орган по конкуренцията да установи обективната истина и да събере доказателствата, необходими за правилното решаване на спора. В случая КЗК дори не е изискала становище от съответната регионална инспекция по опазване и контрол на общественото здраве, осъществяваща контрол по приложението на Наредба № 47 от 28.12.2004 г. за изискванията към хранителните добавки. Съдът констатира, че "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД в изпълнение на нормата на чл. 95 от ЗЗК, са ангажирали писмени доказателства, на които са се позовали, а именно: Становище на Генералния Директор на Френската агенция за храни, околна среда и здравословни и безопасни условия на труд относно оценката, извършена съвместно с Френската агенция за безопасност на здравните продукти, на потенциалните ефекти на червените боровинки върху придобити в общността инфекции на пикочните пътища, публикувано на 18.03.2011 г., /стр. 138 - 154 от папка № 1.2./, Проучване, проведено от Катедра по урология към Северозападния медицински университет в Чикаго, относно Адхезия на Escherichia coli към епителните клетки на пикочните пътища у човека, публикувано м. юни 1979 г. /стр. 155 - 174 от папка № 1.2/ и Мултицентрово съпоставително проучване за ефективността и бързината на действие при пациенти с неусложнен цистит, изготвено от шест български професори и двама доценти /стр. 109 - 116 от папка 1.3/. Посочените писмени доказателства са приети и подробно обсъждани от страна на КЗК, без някой от членовете на този колективен орган да разполага със знания в тази специфична материя, която изисква детайлно и задълбочено изследване относно качествата и мощността на продукта "Цистостоп Рапид", за да може да се установи доколко е невярна информацията, съдържаща се в процесните рекламни материали. В случая органът по конкуренцията служебно е разширил обследването на рекламната кампания на жалбоподателите извън конкретното оплакване на искателя, с оглед на което той е следвало отново служебно да изясни всички релевантни факти чрез компетентно експертно становище по използваните в обжалваното решение медицински и фармацевтични термини и тяхното специфично значение и приложение. Настоящият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза КЗК без основание не е упражнила правомощията си по чл. 45, т. 1 и т. 4 от ЗЗК, изискващи възлагане извършване на експертиза от външни експерти и събиране на релевантна информация, която е следвало да се представи от страна на компетентния орган, посочен в Наредба № 47 от 28.12.2004 г. във връзка с установяване на съответствието на "Цистостоп Рапид" с изискванията към хранителните добавки. По тези съображения, решаващият съдебен състав намира, че при постановяване на оспореното решение Комисията е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, което е съществено, защото лишава съда от възможността да установи съответствието на процесния акт с императивните изисквания на материалния закон. Това е така, защото при неустановено по безспорен начин към настоящия момент наличие на заблуждаваща и невярна информация, съдържаща се в описаните по- горе рекламни материали, е безпредметно обсъждането на останалите компоненти от фактическия състав на нормата на чл. 33 от ЗЗК. Едва след постъпване в КЗК на компетентно експертно заключение по основния спорен въпрос относно достоверността и верността на рекламните послания, следва да се премине към установяване дали те са представени по начин, който подвежда или може да подведе лицата, до които са адресирани или достигат, и доколко могат да повлияят на тяхното икономическо поведение и нанасят или могат да нанесат вреди на конкурент, след което следва да се объжда и размера на наложените имуществени санкции. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което следва да се отмени в съответните части и преписката да се върне за ново произнасяне по искане вх. № ВХР-1246/03.06.2013 г. на "Валмарк България" ЕООД. С оглед изхода на спора претенциите на КЗК и "Валмарк България" ЕООД за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът следва да заплати на двамата жалбоподатели направените по делото разноски: по 50 лв. - внесена държавна такса. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 159, т. 4 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,