Решение № 7861 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4580/2021 г.

Решение № 7861 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4580/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Ловеч срещу Решение № 29 от 16.03.2021 г. на Административен съд - Ловеч, постановено по административно дело № 26/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Ловеч със седалище и адрес: гр. Ловеч, ул. "Търговска" № 22 срещу Решение №РД-02-36-22/07.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 07.07.2017 г. със "Стройнорм" ЕООД (до достигане на 25 % от допустимите разходи) за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Община Ловеч, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е установил неприложимост на уредбата на чл. 99 и сл. АПК във връзка с чл. 74 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като на предходен етап е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 07.07.2017 г. със "Стройнорм" ЕООД. За неправилен намира извода на съда, че допуснатата на две места в Обяснителната записка на отстранения участник очевидна техническа грешка с посочване на "сгради" вместо "строеж", не е било достатъчно да се приеме, че е налице непълно оферта, като предпоставка за отстраняване на участника. В обхвата на поръчката няма сгради, по отношение на чийто СМР да си извършва строителен надзор. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представени списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. К.. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Счита за правилни изводите на първоинстанционния съд за съответствие на оспорения акт с материалния закон. Излага подробно фактите по делото и възражения на релевираните касационни доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 21.11.2016 г. между Община Ловеч и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за проект "Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и рехабилитация на площад "Т. Кирков", кв. "Вароша", гр. Ловеч" на стойност 6 943 866, 12 лв., от които 60 444, 87 лева – собствен принос. На 23.02.2017 г. кметът на Община Ловеч открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР по проект "Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходна зона в централна градска част и рехабилитация на площад "Т. Кирков" кв., "Вароша", гр. Ловеч". На 13.06.2017 г., с Решение № 033, кметът на Община Ловеч обявява класирането на участниците, като на първо място е класиран "Стройнорм" ЕООД и са отстранени 10 /десет/ участника. В последната т. 10 е отстранен участникът ЕТ "З. Паскалева" с посочени основания: "В техническото предложение за изпълнение на поръчката, частта по т. 1 Пълна последователност на изготвяне на изискуемата по закон документация на обекта, т. 1. 2 Последователност на изготвяне на изискуемата по закон документация на обекта, участникът: не е описал акт 6; не е описал съставянето на протоколи за изпитване; описал е актуализация на техническите паспорти на сградите, а следва да се опише съставяне на техническите паспорти на строежите. Техническото предложение за изпълнение на поръчката не отговоря на указанията за разработване, посочени в т. 9. 2 от Документацията за обществена поръчка и така представената оферта е непълна и не отговаря на посочените от Възложителя изисквания и условия за изпълнение на поръчката". На 07.07.2017 г. Община Ловеч сключва договор с избрания за изпълнител "Стройнорм" ЕООД. На 16.11.2018 г., с Решение №РД-02-36-1476, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Ловеч финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 07.07.2017 г. със "Стройнорм" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и 5 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. На 26.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Ловеч за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключените договори за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП. На 09.12.2020 г. Община Ловеч представя възражение. На 07.01.2021 г., с Решение №РД-02-36-22, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Ловеч финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 07.07.2017 г. със "Стройнорм" ЕООД (до достигане на 25 % от допустимите разходи) за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, класифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Първоинстанционният съд обосновава извод за неприложимост на разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 99 и сл. АПК, тъй като двата акта за определяне на финансова корекция имат за предмет различни нарушения и съответно нередности, като няма законова пречка те да бъдат определени с два различни индивидуални административни акта, въпреки ползвания от УО термин "доналагане", който няма легална дефиниция. Съдът установява, че в Обяснителната записка към Техническото предложение на отстранения участник изрично е посочено съставянето на Акт за приемане на земната основа и действителните коти на извършените изкопни работи (приложение № 6), от кого и кога се съставя и при какви изисквания. Установява още, че действително в Обяснителната записка към Техническото предложение на участника изрично са описани извършването и съставянето на протоколи от изпитване и измерване, от кого и кога се съставят и при какви изисквания. Ето защо, съдът приема, че първите две несъответствия на предложението на отстранения участник, не са били налице. По отношение на третото несъответствие, съдът намира, че на стр. 15 от Обяснителната записка на участника като основна дейност на Строителния надзор в заключителния етап е посочено "Изготвяне на технически паспорт на строежите съгласно Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите", като в задълженията на екипа също е посочено изготвянето на технически паспорт, както и в т. 3. 2. относно всеки от обектите и на стр. 40 от Записката във времевото разпределение на дейностите е посочено "Съставяне на технически паспорт на строежа". По изложените съображения, първоинстанционният съд счита за правилен извода на УО, че разбирането и волеизявлението на участника за дейността по изпълнение на обществената поръчка е именно за съставяне на технически паспорт на строежа, а не на сграда, и съставяне, а не актуализиране. Посочването на стр. 9 и 27 от Обяснителната записка "актуализира техническите паспорти на сградите" следва да се анализира във връзка с това, че в т. 1.6.3 от Документацията и чл. 2, aл. 2 от Проекта на договор, възложителят е указал, че "срокът за изготвяне на окончателен доклад и актуализиране на техническия паспорт следва да е не по-дълъг от 10 (десет) работни дни след подписване на Констативен акт обр. 15. ". В раздел VII от Техническата спецификация / като краен продукт от изпълнение на дейността Строителен надзор е посочено "Актуализиран или нов технически паспорт за всички подобекти" като никъде не е посочено за кои подобекти следва да се състави нов технически паспорт и за кои да се актуализира. Съдът счита за правилен извода на административния орган, че отстраняването на участника ЕТ "З. Паскалева" е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно" (в случая очевидно са фактически изменени след отваряне на офертите и обявените критерии са приложени неправилно, като това е довело до отстраняване на участника) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 и сл. АПК е неприложима в случая. В случая не е налице основание за прилагане на чл. 99 АПК, тъй като не е изменен влезлия в сила административен акт, не е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия административен акт за определеното нарушение и съответно определената нередност, а е установено ново нарушение, което е нередност и е определена финансова корекция в допустимия от закона размер. Употребеният термин "доналага" не е поради това, че е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия в сила административен акт, а за това, че с новия административен акт е определена финансова корекция за друга нередност, в съответствие с изискването за забрана на кумулация на финансовите корекции, като е приспадната сумата по предходно определената финансова корекция върху същите разходи. Ето защо първоинстанционният съд правилно е приел, че в случая посочените разпоредби не намират приложение. Цитираната от касатора съдебна практика касае различна фактическа обстановка и е неотносима към предмета на настоящия спор. Спорът по делото е относно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на нередността – дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), приложим за процесния програмен период, а именно: нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза. От представените по делото доказателства се потвърждават изводите на първоинстанционния съд, че трите констатирани от възложителя несъответствия в предложението на отстранения участник, не са налице. Както самият касатор сочи, в предмета на поръчката не са включени сгради, а на няколко места в предложението, участникът е посочил "строежи", т. е. напълно ясно е, че става въпрос за очевидна техническа грешка в предложението. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите, технически паспорт се съставя: за нов строеж - преди въвеждането му в експлоатация; за съществуващ строеж - след проведено обследване по реда на глава трета, като чл. 2, ал. 2 предвижда техническите паспорти по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 да се актуализират при извършване на строителни и монтажни работи (СМР), за които се изисква издаване на разрешение за строеж съгласно глава осма, раздел III от ЗУТ, преди въвеждането на строежите в експлоатация. Следователно хипотезите на съставяне на технически паспорт и неговата актуализация са много близки. На следващо място, както правилно сочи първоинстанционният съд, в самата документация са използвани и двете понятия, без да е уточнено за кои подобекти се отнасят. При посочените факти правилен е изводът на административния орган и съда за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, което правилно е квалифицирано по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което се следва финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи. Тъй като с предходно решение е определена финансова колекция в размер на 5 % от допустимите разходи по същия договор и с оглед на принципа за некумулиране на финансови корекции, органът е определил финансова корекция в размер на 20 % (до достигане на законоустановения размер от 25 % по договора). Правилно е определена и основата на финансовата корекция, а именно върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни и решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Община Ловеч да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определени в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд