Решение № 11531 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5051/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) 2014 - 2020 г., подадена чрез юрк. Георгиева, срещу Решение 1271 от 05.04.2024 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 454/2023 г., с което съдът е отменил негово Решение 0424-19 от 31.03.2023 г. за определяне на финансова корекция на Медицински университет - Плевен в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 17/16.10.2020 г. с изпълнител Вега Медикъл ООД, сключен по обособена позиция (ОП) 1 и договор 18/16.10.2020 г. с изпълнител Вега Медикъл ООД, сключен по ОП 2. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е изложил мотиви относно фактите, които приема за установени, и липсва анализ на фактите, отнесени към приложимото право. Поддържа становище, че е доказано извършването на посоченото в акта нарушение, същото представлява нередност, за която законосъобразно е определена финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по приложен списък. Ответникът по касационната жалба Медицински университет Плевен, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на същата. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на Медицински университет Плевен Решение 0424-19 от 31.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор 17/16.10.2020 г. по ОП 1 Апаратура за сканиране, както следва: Принтер мастилно струен 3Д; Принтер за FDM технология, 3Д биопринтер; 3Д биопринтер с ламинарен бокс на стойност 813 000 без ДДС (975 600 лева с ДДС) с изпълнител Вега Медикъл ООД и договор 18/16.10.2020 г. по ОП 2 Апаратура за сканиране, както следва: Скенер 3Д гейт анализ: Скенер 3Д ходило; Скенер 3Д на стойност 64 470 без ДДС (77 364 лева с ДДС) с изпълнител Вега Медикъл ООД. От фактическа страна съдът е установил, че Медицински университет - Плевен е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M2ОP001-1.002-0010-С01 по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020 г. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на специализирано оборудване, материали и консумативи по проект BG05M2OP001-1.002-0010 Център за компетентност по персонализирана медицина, 3Д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия по три обособени позиции. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - незаконосъобразна техническа спецификация по ОП 1 и ОП 2. Съгласно техническите спецификации от документацията на поръчката оборудването трябва да отговаря на следните технически характеристики: за ОП 1: Принтер мастилно струен ЗД -15 бр.; 3Д принтер FDM технология - 21 бр.; Принтер ЗД биопринтер - 17 бр. и Принтер ЗД биопринтер с ламинарен бокс - 19 бр.; за ОП 2: Скенер ЗД гейт анализ - 16 бр.; Скенер ЗД ходило - 9 бр. и Скенер ЗД - 11 бр. В техническата спецификация са заложени минимални изисквания на възложителя към характеристиките на апаратурата по ОП 1 и ОП 2. В техническите спецификации възложителят е пояснил, че в случай, че в техническата спецификация се съдържа: модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с думите или еквивалентно/и. В проектната обосновка към проектното предложение за Департамент ЗД Медицина е предвидено да се достави нова апаратура и са посочени конкретните марки и модели оборудване. В проектната обосновка в Таблица 2.1.1. Лаборатория за ЗД принтиране, моделиране и анализ е заложено да се доставят: ЗД Принтер 0bjet500 Соnnех, ЗД Био-принтер lnkredible+, ЗД снекер iQube scanner Е500 и др. В офертата на единствения участник Вега Медикъл ООД по ОП 1, като част от предмета на поръчката е предложено да се доставят за ОП 1 - ЗД Принтер 0bjet500 Соnnех и ЗД Био­принтер lnkredible+, а за ОП 2 - ЗД скенер за ходило iQube scanner Е500. Според административния орган е налице съответствие между предложеното от избрания изпълнител оборудване и конкретните продукти, които е предвидено да се доставят по проекта. Одобряването на документацията на обществената поръчка се предхожда от докладна записка Относно минимални технически изисквания за подготовка на обществена поръчка, която съдържа обосновка на избора на оборудването, на техническите характеристики, като са посочени и алтернативни продукти на заложеното по проекта, и такива, които отговарят на техническите спецификации по ОП 1 и 2. Докладната записка съдържа линкове от страници в интернет с информация за конкретни продукти, които според възложителя са сходни с доставките по ОП 1 и 2. Във връзка с докладната записка, съдържаща линкове към страници на други производители на оборудване, сходно с доставките по ОП 1 и 2, административният орган е установил следното: По ОП 1 Апаратура за принтиране: за ПРИНТЕР МАСТИЛНО СТРУЕН ЗД са посочени три линка към интернет страници с информация за принтери Sinterstation HiQ и 2500, от чиято информация не е възможно да се установи дали алтернативното оборудване покрива параметрите от техническата спецификация за резолюция на прототипите най-малко по ос X - 590 dpi, по ос У - 590 dpi и по ос Z- 1590 dpi. За ЗД ПРИНТЕР FDM ТЕХНОЛОГИЯ са посочени два линка към интернет страници с информация за принтер Fusion3 F410 3D Printer, който според възложителя е алтернативен артикул. При преглед на информацията от посочените интернет страници административният орган е установил, че принтер Fusion3 F410 3D Printer не отговаря на техническата спецификация, а именно: изискуемата резолюция на принтиране е минимум от 20 до 600 микрона, като алтернативният принтер е с по-малка резолюция - 20 - 500 микрона; изискуемата скорост на принтиране е минимум от 30 до 290 мм/секунда, като алтернативният принтер е с по-малка максимална скорост до 250 мм/сек; изискуемите размери на принтиращите ядра са 0,4 мм, 0,6 мм, 0,25 мм и 0,80 мм, като принтерът Fusion3 F410 3D Printer разполага с принтиращи глави с размери 0,4 мм, 0,6 мм и 0,80 мм. Липсва информация, че предложеният алтернативен принтер притежава принтираща глава с размери - 0,25 мм. Прието е, че съгласно горната информация предложеният алтернативен продукт не съответства на изискванията в спецификацията на възложителя. За ПРИНТЕР ЗД БИОПРИНТЕР са посочени линкове към интернет страниците на два алтернативни принтера с марка RegentHU и Bioassemblybot 400. При проверката е установено, че липсва информация за съответствието с изискванията от спецификацията, като например: стандартна разделителна способност в диапазона минимум от 40 до 60 микрона. Принтер Bioassemblybot 400 разполага с температурен контрол в диапазона 10 до 60 градуса. Тази информация не давала възможност да се заключи дали оборудването да разполага с нагреваема стъклена работна платформа в диапазон от мин. 7 до 60 градуса; и двата принтера са с тегло от 160 и 272 кг., които са неотносими и несъпоставими с размерите на доставения съгласно спецификацията принтер ЗД биопринтер BioX, който е с тегло от 17 кг. Обосновано е, че не са представени доказателства, че посочените алтернативни принтери попадат в категорията и класа продукти, относими към изискуемите в спецификациите. За ПРИНТЕР ЗД БИОПРИНТЕР С ЛАМИНАРЕН БОКС е представена информация за алтернативни принтери Allevi и за ламинарни боксове с производител Beckman coulter и Labconco. На интернет страниците не се съдържала информация за изпълнението на всеки един от параметрите в спецификацията, като например ниво на шум по-малко или равно на 55 dB. По обособена позиция (ОП) 2 Апаратура за сканиране: За СКЕНЕР ЗД ГЕЙТ АНАЛИЗ и СКЕНЕР ЗД ХОДИЛО е посочена алтернатива със скенери марка ScanMate 3D и линк. Административният орган е установил, че липсва информация продуктът да покрива изискванията за честота на събиране на данни, минимална резолюция, диапазон на налягане и др. За СКЕНЕР ЗД ГЕЙТ АНАЛИЗ, съответно точност на уреда, дължина на вълната, тегло на уреда и др. За СКЕНЕР ЗД ХОДИЛО не е налична информация дали посоченото алтернативно оборудване покрива изискванията от техническата спецификация. За СКЕНЕР ЗД е предложен алтернативен продукт ЗД скенери Peel 3 3D и РОР 3D, като са посочени линкове. При преглед на информацията от посочените интернет страници и на друга публично достъпна информация административният орган е установил, че скенери Peel 3 3D и РОР 3D не отговарят на заложените в техническата спецификация изисквания, тъй като: скенер Peel 3 3D притежава скорост на събиране на данни 500 000 точки/секунда, а не изискуемите минимум 2,5 милиона точки/секунда и не покрива всички изискуеми от възложителя стандарти като XYZRGB, Disney PTEX, Е57 и др. За този вид скенер липсвала също така информация същият да покрива изискването за вграден тъчскрийн дисплей: минимум 4,5 инча; скенер РОР 3D поддържа само три формата - PLY, OBJ, STL, за разлика от изискуемите от възложителя над 10 формата, липсват данни за тъчскрийн с дисплей минимум 4,5 инча; притежава работна дистанция на скенера 17,5 см до 37,5 см вместо изискуемата работна дистанция минимум от 0,4 до 1,2 м; 3d коефициент на синтез в реално време минимум 8 fps вместо изискуемите 20 fps. Според административния орган от така представената в докладната записка информация не било видно, че друго оборудване, извън конкретно предложеното от избрания изпълнител, отговаря на изискванията от спецификацията или че други участници биха могли да участват в процедурата, като предложат оборудване с идентични или сходни параметри. Според органа липсвала информация, че изброените алтернативни продукти съответстват на изискванията от спецификацията. Според него същото е необосновано ограничително и насочва към конкретни продукти. От направеното сравнение на техническите параметри на техниката от посочените в докладната записка линкове и минималните технически изисквания на възложителя съгласно техническите спецификации по ОП 1 и ОП 2 по обществената поръчка било видно, че по отношение на посоченото от възложителя оборудване (съгласно линковете) не може да се установи сходство/идентичност по всички минимални технически изисквания от техническите спецификации на обществената поръчка, както и че посоченото в проектната обосновка и изискано от възложителя оборудване е единственото възможно предлагано на пазара. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 10 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по ОП 1 и ОП 2. В съдебното производство е прието заключение на съдебно-техническа експертиза (СТЕ), което съдът е обсъдил и кредитирал в мотивите на обжалваното решение. За да отмени административния акт, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че не е налице установеното от РУО нарушение. В подкрепа съдът е изложил съображения, че бенефициерът е определил параметрите на предмета на поръчката, като е посочил работните характеристики и функционални изисквания на всеки от артикулите чрез посочените в техническата спецификация технически параметри, като в съответствие с чл. 49, ал. 2 ЗОП изрично е посочил в техническите спецификации Забележка: В случай, че в техническата спецификация се съдържа: модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с думите или еквивалентно/и. Изложил е също така мотиви, че техническите параметри на оборудването са одобрени в съответствие със специфичния предмет на поръчката. Решението е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция приема, че в хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите му в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно нарушението, като изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон. Преди да извърши проверка относно спазването на материалния закон, касационната инстанция счита за необходимо да отбележи, че в настоящия случай Наредбата за посочване на нередности е приложима в редакцията, действала преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г. (ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.) - § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248 от 05.07.2024 г. Правилно съдът е установил, че бенефициерът е определил параметрите на предмета на поръчката, като е посочил работните характеристики и функционални изисквания на всеки от процесните артикули чрез посочване в техническата спецификация на технически параметри, съгласно чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП и потенциалните участници в процедурата са могли да изготвят техническите си предложения съобразно заложените в техническата спецификация параметри. В изпълнение на чл. 49, ал. 2 ЗОП в спецификацията изрично е предвидено, че навсякъде, където са посочени модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с думите или еквивалентно/и. С оглед на това, че предметът на поръчката е специфичен, поставените изисквания имат за цел да гарантират на възложителя максимално качество на доставката, която е предмет на поръчката. В тази връзка съдът обосновано е кредитирал заключението на СТЕ, съгласно което заложените изисквания към заявената апаратура произтичат директно от научната програма. Всяка една апаратура с различни параметри от зададените не би могла да изпълни поставените цели за изработване на анатомично достоверни ЗД учебни модели или кадаври. (отговор на въпрос 6.2). Вещото лице посочва също така на стр. 90 от заключението, че ...когато са създавали докладната записка, са изцедили всичко възможно, което се е доближавало до изискванията на научната програма, и са избрали тези оборудвания, които биха позволили нейното изпълнение в рамките на заложените срокове. Голяма част от заложените оборудвания към момента на определяне на минималните технически изисквания не са имали алтернатива на пазара. Въз основа на заключението на ВЛ съдът правилно е приел, че възложителят е положил необходимите усилия да получи оборудване, което по най-добрия начин да изпълни целите на проекта, свързани с научноизследователска, развойна и обучителна дейност. По горните съображения съдът е обосновал правилен извод, че не е налице соченото от органа нарушение, не е осъществен съставът на констатираната нередност и няма основание за финансова корекция. Като е отменил актът за определяне на финансова корекция, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 4 377 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение