Решение № 6323 от 13.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ-ИПП за трансгранично сътрудничество /ТГС/ България Сърбия 2014-2020 г., подадена чрез процесуалния представител ст. юрисконсулт С. Димитрова, против решение 6380 от 01.11.2022 г. по адм. д. 3824/2022 г. по описа на Административен съд София град. С оспорения съдебен акт по жалба на Национален Туристически Клъстер Български Пътеводител е отменено решение РД-02-14-320/24.03.2022 г., издадено от ръководителя на УО на програма ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС Република България Република Сърбия 2014-2020 г., с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 29.10.2020 г. с изпълнител Ю. Стефанова БГ-Строй ООД на стойност 3000 евро. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на съдебното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, следва да са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Според принципа на прозрачност (т. 2.5.1 от PRAG Практическото ръководство, уреждащо редът и начинът за провеждане на процедурата) - възлагащият орган следва да гарантира откритост и яснота по отношение на политиката за възлагане на обществени поръчки и нейното изпълнение. Това включва и безпристрастност при провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки. В хода на проведеното административно производство УО е констатирал нарушение на бенефициера на точка 2.6.8 от PRAG, свързано с хронологичната последователност на издадените документи по процедурата, което не обосновава наличието на документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на поръчката в противоречие с изискванията на PRAG, т. е. от ответника по касация е извършено нарушение на изискванията на PRAG. Противно на това, съдът приема, че PRAG е неприложим към процесния случай. Съдът не е взел предвид и анализирал, че за да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза. От съвместното тълкуване на чл. 2, т .3 и 6 във връзка с чл. 143 от Регламент 1303/2013 г., може да се направи извод, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл. 143 от Регламента задължава държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд (така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на Съда на ЕС по дело С-406/14 г.). Касаторът поддържа и излага аргументи в подкрепа на становището, че редът и начинът за провеждане на процедурата са уредени в Практическото ръководство /PRAG/, което съгласно т. 1 е приложимо за всички договори за външна помощ на ЕС от Общия бюджет на ЕС и Европейските фондове за развитие /ЕФР/. Според касатора, за тръжната процедура Single tender се прилагат образците за опростена процедура /simplified procedure/, именно таблица за административно съответствие, договор, известие за поръчка, покана за писмо, инструкции към участника в търга, техническо задание и формуляр за оферта. Опростената процедура е регламентирана в точка 2.6.4 от PRAG. Касаторът оспорва извода на първоинстанционния съд за липса на нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 на наредбата, а именно: Налице е недостатъчна документална проследимост. Неправилни са констатациите на съда за липса на нередност в тази част, като не е съобразена разпоредбата на чл. 178, § 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 2.5.1 и т. 2.9.3 от PRAG. Според разпоредбите на т. 2.10.1, във връзка с т. 3.4.12.1 от PRAG, след като решението за възлагане бъде взето, кандидатът следва да бъде уведомен с писмо за това. В случая кандидатът е уведомен на 19.10.2020 г., докато докладът за оценка и коментар на офертата в систематичен вид е извършен впоследствие с дата 28.10.2020 г. В нарушение на принципа на прозрачност, уведомлението за изхода от процедурата е получено от кандидата преди да е извършена оценка на офертата, което представлява неспазване на приложимите правила съгласно. 2.5.1 от PRAG. Разпоредбата предвижда, че възлагащият орган следва да гарантира откритост и яснота по отношение на политиката за възлагане на обществени поръчки и нейното изпълнение. Моли да се отмени решението и вместо него да се отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. Претендира разноски и прави евентуално възражение за прекомерност на юрисконсултско/адвокатско възнаграждение на ответната страна. Ответникът - Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител, чрез адв. И. Беров, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Предпоставките за прилагане на финансова корекция са изчерпателно изброени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и са свързани с нарушение на приложимото национално и/или европейско законодателство (материален закон), извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. С процесното решение РД-02-14-320/24.03.2022 г. се твърди наличие на нарушена хронологична (документална) последователност при провеждане на процедурата за избор на изпълнител, уредена в т.нар. Практическо ръководство за поръчки и безвъзмездна помощ за външна помощ на Европейския съюз /Практическо ръководство PRAG/. То обаче, не е нормативен акт на националното и европейското право, а е работен инструмент, с който се разясняват само приложимите в дадена област процедури, без да има претенция за задължителност на неговите разяснения. Цитира в същия смисъл решение на Съда на ЕС по делото Sogelma /T411-06, т. 66 от решението/ и решение по делото CMB Maschinenbau & Handels GmbH and J.Christof GmbH v European Commission, /т. 157 от решението/. Следователно нито една от разпоредбите на Практическото ръководство не може да бъде основание по смисъла на чл. 70 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, респективно съответния административен акт, в който такава корекция е обективирана. В съдебно заседание се представлява от адв. Б. Димитрова. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно е приел, че липсва нередност по чл. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с Договор за услуга от 29.10.2020 г. с предмет Изготвяне на тръжни процедури по проект Валоризация и капитализиране на неизследвани туристически културни и исторически маршрути в трансграничния регион България-Сърбия. Неправилен е изводът, че нарушенията на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз /PRAG/ не могат да се определят като нарушения на приложимото право. Както е посочено в касационната жалба, съгласно чл. 45, § 1 от Регламент за изпълнение 447/2014 на дейности от страна на бенефициерите, процедурите за възлагане на поръчки следват разпоредбите на Втора част, Дял IV, Глава 3 от Регламент 966/2012 и Втора част, Дял III, Глава 3 от Делегиран регламент 1268/2012. Предметът и общата рамка за изпълнение на помощта по инструмента за помощ, са определени в Регламент 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ, в Регламент 447/2014 на Комисията от 02.05.2014 г. относно специфичните правила за изпълнение на Регламент 213/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на инструмента за предприсъединителна помощ. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срок от активно легитимирана страна срещу съдебен акт, който я засяга по негативен начин. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. След като провери правилността на обжалваното решение, приема за установено следното: По делото няма спор по фактите, а само по приложението на закона. Процесното решение РД-02-14-320/24.03.2022 г. на директора на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество е издадено по проект с рег. СВ007.2.13.225 QuesTour Valorisation and capitalization of unexplored tourism cultural and historical routes in the cross-border region Bulgaria-Serbia /Валоризация и капитализиране на неизследвани туристически, културни и исторически маршрути в трансграничния регион България Сърбия/, финансиран по Програмата за Трансгранично сътрудничество /ТГС/ ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020, с партньор Национален туристически клъстер Българският пътеводител. Административния акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ - /понастоящем преименован в Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ (загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ/, чл. 20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество /ИНТЕРРЕГ ИПП/ България-Сърбия между Република България и Република Сърбия /ратифициран със закон, ДВ, бр. 75 от 2017 г./, и възоснова на раздел 1, т. 1, б. а и т. 3 от заповед 02-14-13/07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. С решението е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ или ЕФСУ/ на стойност 3 000 евро с ДДС, сключен с изпълнителя г-жа Ю. Стефанова. Бенефициерът сдружението ответник по касация, е провел процедура /Single tender единичен търг по опростена процедура/ с предмет Изготвяне на тръжни процедури по горецитирания проект. В съответствие с изискванията на т. 2.6.1 от Практическото ръководство /PRAG/ във връзка с т. 3.3.3 Опростена процедура за договори на стойност под 20 000 евро на PRAG, бенефициерът е отправил една покана за подаване на оферта, като изборът на участник в процедурата е спрямо решението на възложителя. Според т. 2.6.8. от PRAG, при провеждането на такъв вид процедура, всеки възложител изготвя доклад от проведеното договаряне, който аргументира избора на поканените лица и метода за оценка. Трябва да се спазват също стъпките за преговори, показани в шаблона за доклада за преговори. Според разпоредбите на т. 2.10.1 от PRAG, отнасящи се до изпращане на уведомление на успешния кандидат, възлагащият орган трябва да го уведоми за възлагането на договора, като посочи датата и часа на изпращане. Органът е установил, че същевременно видно от прегледа на документите, участникът е получил уведомително писмо, че е избран за изпълнител с дата от 19.10.2020 г., а отговорните лица в систематичен вид са отразили цялостната си дейност в доклад, приет и одобрен от възложителя с дата 28.10.2020 г., която е след уведомлението на поканения единствен кандидат, а именно с 9 дни по-ранна от фактическото оценяване. Органът е направил заключение, че изпълнителят е бил уведомен за крайния резултат от процедурата преди началния момент, в който комисията е започнала работа по доклада за преговори, което е в нарушение на хронологичната последователност при провеждане на процедурата. При поискано писмено обяснение, бенефициерът твърди, че констатацията отговаря на действителната ситуация, тъй като на участника са изискани допълнителни декларации. Органът е направил извод, че е нарушен точка 2.5.1 от PRAG, съгласно който за поръчки и безвъзмездна помощ за външни дейности на Европейския съюз трябва да се осигурява пълна прозрачност. Принципът е накърнен при получено уведомление на участника за изхода на процедурата преди оценката на офертата, от една страна и от друга, че при проведена процедура за избор на изпълнител, уведомлението за възлагане на договора е изпратено от възложителя преди да бъде финализирана процедурата, т. е. преди изготвянето на доклада по преговорите. Това навежда към неясни резултати от проведената процедура, а нарушението рефлектира в несъблюдаване на основния принцип за осигуряване на прозрачност при провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки. Горното представлява нередност по т. 16 от Приложение 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по редакция на ЗУСЕСИФ, приета с решение ПМС 57 от 28.03.2017 г. (обн. ДВ, бр. 27 от 31 март 2017 г., изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., изм. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., изм. и доп., ДВ, бр. 19 от 06 март 2020 г., Наредбата), а именно недостатъчната документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка. Бенефициерът на практика не е оценил съответствието, съгласно инструкциите към участниците (т. 2.6.11.4 от PRAG). За нередност по т. 16, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е предвидена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора. По тези мотиви органът е издал процесното решение, отменено от АССГ с мотива, че фактическият състав на сочената нередност по т. 16, б. а от Наредбата предвижда анализ на документи по Закона за обществените поръчки (ЗОП) нарушаване на норма от закон, който не се сочи в настоящата хипотеза. Съдът е стигнал до извода, че не е допустима аналогия или каквато и да била привръзка в рамките на осъществения съдебен контрол между съответствието на разпоредбите на ЗОП в частта досежно пълнотата на документите от досието по поръчката и приложените от органа точки на процесното ръководство, при условие, че нередността по т. 16, б. а от сочи единствено на недостатъчност на изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното съдебно решение е правилно. При безспорна фактическа обстановка правилен е изводът на съда, че решението е издадено от компетентен орган и в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Актът съдържа мотиви от фактическа и правна страна, на възложителя е предоставена възможност за възражения преди издаване на акта, с което е съхранено правото му на защита в административното производство. Съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Регламентацията на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, а ал. 3 на чл. 73 от ЗУСЕСИФ предвижда административната мярка да се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Рамката за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11.03.2014 г. за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). С одобрената от Европейската комисия Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия CCI 2014 TC16 I5 CB007 са определени приоритетите за сътрудничество между Република България и Република Сърбия за програмен период 2014 2020. Основните правила за изпълнението са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия CCI 2014 TC16 I5 CB007 между правителството на Република България и това на Република Сърбия, ратифицирани със закон, прието от 44-тото НС на 07.09.2017 г. (ДВ, бр. 75 от 2017 г.), издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството (обн. ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г. Меморандума). В чл. 3 6 от Меморандума са дадени легалните дефиниции на понятията бенефициер и нередност, като анализът на релевантната правна уредба обосновава извода, че ръководителят на УО има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициер с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция. По делото е представена заповед РД-02-14-131 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на директора на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е възложено да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по програмите за трансгранично сътрудничество България Сърбия, България Турция и България Македония, съфинансирани по ИПП 2014 2020 г. Настоящият случай попада в приложното поле на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, но не попада в приложената от административния орган т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Първоинстанционният съд правилно е анализирал фактическия състав на нередността по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. С оглед факта, че финансовата корекция представлява административна мярка, съдът следва да използва метода на стриктно тълкуване при извършване на преценката дали е налице посочената нередност. Фактическият състав на сочената нередност по т. 16, б. а предвижда анализ на документи по ЗОП, т.е. нарушаване на норма от закон, който не се сочи в настоящата хипотеза. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че в процесния административен акт изрично е посочено, че е неприложимо нарушение на национална разпоредба. Споделят се и изводите, че при осъществяване на съдебен контрол, съдът не може да прилага по аналогия или друга привръзка съответствието на разпоредбите на ЗОП в частта относно пълнотата на документите и досието по поръчката и приложените от органа точки на процесното ръководство, при условие, че нередността по т. 16, б. а предвижда единствено недостатъчност на изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка. Липсва изрична правна норма, която да предвижда прилагане на финансова корекция за същата нередност при нарушение на принципа на прозрачност в други процедури за избор на изпълнител при разходване на средства от Европейските фондове, в които националният ЗОП не е приложен. С оглед изложеното и предвид липсата на нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, решението на първоинстанционният съд е правилно и следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и с оглед своевременно заявеното искане на ответника по касация за присъждане на адвокатско възнаграждение, настоящият състав счита същото за основателно. Видно от представените по делото доказателства Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител е упълномощило адв. Б. Димитрова да осъществява процесуално представителство по делото пред Върховния административен съд, за което е заплатило адвокатски хонорар в размер на 1500 лева. Неоснователно се явява искането на касатора за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение. Настоящият състав счита, че с оглед фактическата и правна сложност по делото и липсата на съдебна практика по спорния въпрос, поисканото възнаграждение, не следва да бъде редуцирано. Водим от горното, Върховният административен съд, седмо отделение,