Решение № 12689 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7008/2018 г.

Решение № 12689 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7008/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и слeдващте от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ България - Бивша Югославска република Македония 2007 -2013 г. срещу решение № 2265 от 3.04.2018 г. по адм. д. № 13971/2017 г. на Административен съд София- град, с което е отменено по жалба на Община Благоевград решение №РД-02-14-785/ 7.10.2016 г. на главния директор и ръководител на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ /ИПП/ Република България - Бивша Югославска република Македония 2007 г. - 2013 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от 224 639, 58 евро представляващи стойността на договора сключен с ДЗЗД "Инфрастрой -2014" или 22 463, 96 евро с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът е приел, че са нарушени административнопроизводствените правила при издаване на акта. Община Благоевград е представила възражение, в което е изложила аргументите си както по констатацията за неясни и подлежащи на субективно тълкуване критерии за подбор, така и по констатацията за липсваща обосновка за избора на конкретните участници, поканени да участват, т. е. бенефициерът е бил наясно с мотивите на административния орган, обосноваващи акта му за определяне на финансова корекция. Съдът не е бил препятстван да осъществи проверка дали в случая са налице всички елементи от фактическия състав на понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 6 от Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията от 12 юни 2007 г. за прилагане на Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ. Съдът необосновано е приел, че страните не спорят по фактическите констатации, а само по направените въз основа на тях правни изводи. По констатацията за липсваща обосновка за избора на конкретните участници, поканени да участват, в жалбата на община Благоевград е посочено, че изводът на УО не кореспондира с действителната обстановка. т. е. налице е спор между страните дали възложителят е спазил изискванията на т. 5. 6. от Практическото ръководство, който определя задължение да състави списък с поне трима участници и да посочи мотивите за своя избор. Не може да бъде споделен изводът на съда за липса на мотиви относно налагането на финансова корекция в намален размер. Видно в т. IV от административния акт, органът е посочил, че в случая финансовата корекция следва да бъде определена по реда на чл. 9, ал. 1, 2 и 3 от Методологията чрез пропорционалния метод - за нарушения по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (т. 16 от Насоките) са предвидени финансови корекции от 25 % от стойността на сключения договор, с възможност за намаляване до 10 % или 5 %. Посочено е, че при определяне на размера на финансова корекция в конкретния случай, е необходимо да се съобразят видът на процедурата и нейния изначално ограничен характер, както и прогнозната стойност на поръчката, които позволяват налагане на финансова корекция в намален размер от 22 463, 96 евро с ДДС или 10 % от стойността на договора, или 224 639, 58 евро, сключен с ДЗЗД "Инфрастрой- 2014". Предвид обстоятелството, че е нарушен основен принцип при възлагането на обществени поръчки, а именно осигуряване на достатъчно конкуренция, на основание чл. 7, ал. 2 от Методологията нарушението е определено като тежко, поради което е посочено, че няма основания за налагане на финансова корекция в минимален размер от 5 %. При определяне размера на финасовата корекция са взети предвид видът на процедурата и нейния изначално ограничен характер и прогнозната стойност на процедурата. Възложителят е провел състезателна процедура на договаряне. Видно от т. 1.1.3 от акта, съгласно т. 2.4.4. от Практическото ръководство при състезателна процедура на договаряне, възложителят кани участници по свой избор да представят оферти. На основание т. 5. 6 от Практическото ръководство договарящият орган може да възлага договори за строителство под 300 000 евро чрез състезателна процедура на договаряне, без публикуване на обявление, като съставя списък с поне трима участници и посочва мотивите за своя избор. Ограниченият характер на процедурата, при който за разлика от откритата процедура няма публикуване на обявление до неограничен брой потенциални участници, е отчетен като обстоятелство, при което налагане на финансова корекция в размер на 25 % би било прекомерно. Прогнозната стойност на процедурата е отчетена в контекста на чл. 10, ал. 5 от Методологията (отм.); , който допуска възможност за налагане на финансова корекция до 10 на сто по категориите нарушения, за които е предвидена възможност за намаляване на съответния процентен показател, в случай че прогнозната стойност е такава, че не би имало интерес от страна на потенциални участници от държави-членки на Европейския съюз, различни от Република България. Изрично е посочено и обстоятелството, че поради накърняването на основен принцип нарушението е тежко и липсват основания за налагане на корекция в минимален размер от 5 %. По отношение извода, че УО неправилно е определил основата, върху която е изчислил финансовата корекция, сочи, че това не е основание за отмяна на акта, а за неговото изменение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмена защита. По отношение констатациите за липсваща обосновка при избора на конкретните участници, сочи, че в насоките за кандидатстване и утвърдените от УО документи не е предвиден ред, по който да се селектират поканените участници. Счита, че не е неясно определено изискването за сходен предмет с предмета на възлагане. Предметът е ясно и точно индивидуализиран, предвид видовете строително- монтажни работи, които са предвидени за изпълнение. Съгласно приложената към поканата количествена сметка е предвидено изпълнение на следните видове СМР- изсичане на дървета, демонтаж на бетонов колектор, изкоп земни маси, изкоп за укрепващи съоръжения, обратно засипване със земни маси, блокаж от едроломен камък, кофраж, полагане на бетон, арматура и габиони. Видно от приложената от "Бонима" ЕООД референция изх. №РД-7000-75/1.10.2012 г., поканеният участник е изпълнил сходни дейности, а именно направа на изкоп за основи, обратен насип, уплътняване на насип с трамбовка, доставка и полагане на армиран бетон, т. е. "Бонима" ЕООД отговаря на условията, поставено от възложителя, в частта сходен предмет. Отговарят на условията и другите двама участника, поканени да представят оферта "Авон 5" ООД и ДЗЗД "Инфрастрой". УО приел, че една от фирмите не е извършила СМР по корита на реки т. е. не е налице пълно съвпадение на предмета на поръчката. Счита, че с въвеждането на подобно условие - изпълнение на СМР по корита на реки ще се въведе ограничителен критерий по отношение на участниците. Коритата на реките са публична общинска или публична държавна собственост, в зависимост от това дали реката е в границите на населеното място или извън него. Обектът в случая е със строго специфичен характер и ограничен кръг от субекти биха могли да докажат, че са извършили строителни-монтажни работи в корита на реки. Залагането на подобно условие би имало ограничителен характер спрямо потенциалните участници. Относно констатациите на управляващия орган за недоказано наличие на изискуема стойност на договора със сходен предмет, сочи, че изискването за стойност на изпълнен договор е алтернативно в случай, че видът на изпълненото СМР не покрива сходния предмет на договора /стойност на договора в поканата за представяне на оферта е посочено с наклонена черта след изискването за строителство - сходно естество/стойност/сложност /, т. е. участникът следва да отговаря на поне едно от посочените изисквания, а не на всички в цялост. По повод констатациите на управляващия орган, че "Бонима" ЕООД не отговаря на изискването за вписване в Централния професионален регистър за строежи първа категория, четвърта група, излага доводи, че участникът е бил вписан в ЦПР за няколко групи и категории строежи, като за участника не е имало пречка да се впише в ЦПР и за тази категория строеж. Участникът е могъл да извърши вписването до момента на подаване на оферта и да осигури изпълнението на всички, поставени от възложителя условия. Такова вписване не е извършено и участникът "Бонима" ЕООД законосъобразно е отстранен от процедурата. Последиците от отстраняване на "Бонима" ЕООД не водят до финансов резултат, тъй като видно от представената ценова оферта участникът е предложил най-висока цена за изпълнение в сравнение с останалите участници. Относно констатациите на управляващия орган, че изискването участниците да са изпълнили поне един договор със сходно естество/стойност/сложност, относим към строителните дейности, предмет на процедурата, има ограничителен характер, в частта броят на изпълнените договори да е обвързан с определена стойност, счита, че възложителят не е поставял такова изискване, а всички поставени изисквания са дадени алтернативно, а не в съвкупност -сходно естество/стойност/сложност /. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена от надлежна страна на 25.04.2018 г., в предвидени от закона 14-дневен срок, при връчено съобщение за решението на 17.04.2018 г. Разгледана по същество е основателна. По отношение на първото нарушение административният орган приел, че поставеното от възложителя изискване участникът да представи поне един проект със сходно естество/стойност/сложност, относим към строителните дейности, предмет на проведената обществена поръчка е критерий подлежащ на субективно тълкуване, като за сходен може да се счита и договор за каквито и да било строително-монтажни работи, както и такъв, който се отнася само до специфичните дейности, предвидени в конкретната поръчка. Условията "сходна стойност" и "сложност" също подлежат на субективно тълкуване и не би могло да се определи обективна база за допускане или отхвърляне на участници. Направено е заключение от управляващия орган, че заложеното изискване е в нарушение на т. 2.4.11. 1. 1 "Общи принципи" от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз / Практическото ръководство/, приложимо на основание чл. 121 от Регламент 718 на Комисията от 12 юни 2007 г. за прилагане на Регламент / ЕО/ 1085/2006 г. на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ, според които договарящият орган трябва да заложи ясни и недискриминационни критерии за подбор, с което е нарушен принципа на прозрачност, регламентиран в т. 2.3.6 от Практическото ръководство в хода на оценъчния процес. По отношение на второто нарушение – наличие на ограничителен критерий, управляващият орган приел, че изискването участниците да се изпълнили поне един проект със сходна стойност ограничава участниците, които са изпълнили два или повече договора със сходен предмет, чиято обща стойност е относима към изискването. По отношение на нарушението – липсваща обосновка за избора на конкретните участници, поканени да участват управляващият орган приел, че съгласно т. 2.4.4 и т. 5. 6. от Практическото ръководство възложителят кани участници по свой избор да представят оферти, като може да възлага строителство под 300 000 евро чрез състезателна процедура на договаряне, без публикуване на обявление като съставя списък с поне трима участници и посочва мотиви за избора. Управляващият орган е посочил, че възложителят е поканил двама участника, които не отговарят на изискването да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителите за изпълнение на строеж с обхват Четвърта група, Първа категория, който е публичен и като не е направил предварителна проверка на това обстоятелство възложителят не е осигурил достатъчно конкуренция при провеждане на процедурата, тъй като двама от участниците изначално не отговарят на изискванията, заложени при провеждането на поръчката. Липсва и изготвен списък с мотиви за избора на конкретни участници. С това според органа е нарушен принципа на прозрачност при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка и е допуснато нарушение на чл. 5. 6 от Практическото ръководство и чл. 102, т. 2 от Регламент /ЕС Евратом/ № 966/2012. Съдът е описал в мотивите си нарушенията установения от управляващия орган, но не посочил какво приема съдът, не е изложил мотиви и не е направил извод налице ли са установените от управляващия орган нарушения. За да отмени оспорения акт, съдът посочил, че като основание за определяне на корекцията от УО в настоящия случай са констатирани нарушения, квалифицирани като нередност по т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за които е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключените договори с ДЗЗД "Инфрастрой -2014". Приел, че при издаване на акта от УО е допуснато нарушение на материалния закон. Всички твърдяни от органа нарушения са квалифицирани едновременно по т. 9 и по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, не е ясна волята на органа, определил корекцията, кое от тях приема, че осъществява състава на т. 9 и кое състава на т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Дори и при правилност на изводите на управляващия орган за извършени от бенефициера нередности от категориите, посочена в т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, незаконосъобразно е определена финансовата корекция. За този вид нарушения в Методологията е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто, като е посочено, че тя може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Счел, че в акта липсват мотиви относно определения 10% размер на корекцията, въпреки квалифициране на нарушението като тежко не са изложени аргументи, обосноваващи приложение на намаления процент на финансова корекция. Изложил мотиви, че ръководителят на УО неправилно е определил основата, върху която е изчислил размера на финансовата корекция, в т. IV от акта 10 % от стойността на договор, сключен с ДЗЗД "Инфрастрой - 2014". Съгласно чл. 3 от Договора за субсидия по ИПП (Приложение № 2), сключен между жалбоподателя и УО на Програмата, проектът се финансира с 85% средства от ИПП и 15 % национално съфинансиране, следователно и договорът, върху стойността на който е определена финансовата корекция, е финансиран както със средства на ЕС, така и със средства от националния бюджет. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансова корекция се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Направил извод, че с оглед на това основата, върху която може да бъде наложена финансовата корекция, е само онази част от допустимите разходи по договора, които са финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а в настоящия случай финансовата корекция е наложена върху общата стойност на договора, тоест и върху средства, предоставени по него като национално съфинансиране, което е в противоречие с материалния закон. Решението е неправилно. Съдът е посочил в мотивите на решението нарушенията приети от управляващия орган, но не е изложил мотиви налице ли са тези нарушения водещи до нередност, като основание за налагане на финансовата корекция, което е съществено процесуално нарушение. От друга страна, неправилно съдът е приел, че актът следва да се отмени, тъй като не е ясно правното основание на приетите нередности, че не са изложени мотиви относно размера на определената финансова корекция и че ако основана въз основа на която е наложена финансовата корекция е определена неправилно, то актът изцяло следва да се отмени. С оглед на това неизлагането на мотиви налице ли са нарушенията установени от управляващия орган се явява съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Неправилно съдът е приел, че посоченото правно основание за налагане на финансовата корекция е неясно. Актът съдържа ясно разграничени мотиви относно двете групи установени нарушения по т. 1. I. относно констатацията за неясни и подлежащи на субективно тълкуване критерии за подбор. Изложени са конкретни аргументи, както фактически, така и правни, от които е видно защо органът приема, че в конкретната процедура възложителят е заложил неправомерни критерии за подбор, посочена е и нарушената норма на европейското законодателство т. 2.4.11. 1. 1. от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (Практическото ръководство), приложимо при възлагане на обществени поръчки по проекти, финансирани по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП), въз основа на цитираната норма от европейското законодателство и съгласно чл. 9, ал. 4, т. 5 от договора за субсидия. По т. 1. 3 от административния акт относно констатацията за липсваща обосновка за избора на конкретните участници, поканени да участват актът за определяне на финансова корекция съдържа аргументи, въз основа на които да бъде направен извод за характера на допуснатото нарушение, за нарушена норма на европейското законодателство, както и за последиците от това нарушение (нарушаване на принципа на прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, регламентиран в 2.3.6. от Практическото ръководство). Ясно е дефинирано, че в резултат на допуснатото нарушение на чл. 5. 6 от Практическото ръководство, липсва прозрачност относно мотивите за избора на участниците, поканени да представят оферти, както и че е налице и нарушение на чл. 102, т. 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламента (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета. Същността и характера на двете групи нередности по т. 9 и по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1, във връзка с чл. 9, ал. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" - Методологията (отм.); , са различни, доколкото нередността по т. 9 касае критериите за подбор, а тази по т. 16 е относима към липсата на прозрачност при провеждане на процедурата по избор. Съществената разлика в описанието на двете групи нередности не води до невъзможност да бъде определено коя нередност за кое нарушение по т. 1. 1. и 1. 3. от административния акт се отнася, като това е видно от обстоятелствената част на акта. Финансовата корекция е определена по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1, в хипотезата на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.); , т. е. за най- същественото нарушение, като не е определяна корекция по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Това е посочено в т. IV от акта, предвид което неправилен е изводът на съда, че е препятстван да осъществи контрол върху акта, както и че е налице неяснота на правното основание за налагане на финансова корекция, водеща до незаконосъобразност на акта. От друга страна, съдът е описал в мотивите на решението нарушенията приети от управляващия орган, но не е направил собствени изводи налице ли са тези нарушения водещи до нередност, като основание за налагане на финансовата корекция, което с оглед на другите неправилни изводи за отмяна на акта, се явява съществено процесуално нарушение, даващо основания за отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение