Решение № 14150 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3010/2019 г.

Решение № 14150 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3010/2019 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Червен бряг срещу решение № 139 от 20.11.2018 г. по адм. д. № 253/2018 г. на Административен съд Видин, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД – 02 – 36 – 970/23.08.2018 г. на заместник министъра и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което във връзка с проведена обществена поръчка с предмет ""Избор на изпълнител за извършване на строително – монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на "За обект комплекс за култура и изкуство", финансиран от ОПРР 2014 – 2020 на територията на гр. Червен бряг по договор за БФП № BG16 RFOP001-2. 001-0019-С01 са установени извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова корекция в размер на 110 920, 83 лева с ДДС, представляваща 5 % от разходите по договор: № BG16 RFOP001-2. 001- 0019 – С01 – S – 01 от 20.10.2017 г., с изпълнител "Мега Хидрострой" ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът приел, че изискването за вписване в ЦПРС за обекти от трета група, поставено от възложителя е неотносимо и прекомерно спрямо предмета и обекта на обществената поръчка, тъй като е съобразено с предвидената газификация на сградата, както и реконструкцията на електрическата инсталация, водопровода и канализацията на сградата. Съдът не допуснал поисканата експертиза. Неправилно съдът приел, че е налице нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, съгласно който участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП и че доказването на декларираните обстоятелства незаконосъобразно е поискано още на етап подаване на оферти, като по този начин се създава необоснована административна тежест. Излага доводи, че съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят и комисията по времето на всеки етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП. Счита, че в ЗОП няма забрана в етапа на подаване на документите да се изисква от участниците да докажат определени обстоятелства. Неправилно съдът приел, че възложителят е изменил условията на поръчката, налагащо удължаване на срока за подаване на оферти. Счита, че с дадените разяснения не е извършена промяна в условията на поръчката, а се уточнява, че всеки участник по свое усмотрение следва да оферира цена като заложи процент непредвидени разходи между 0 % и 10 %, не се изисква допълнително време за подготовка на офертата, за да е следвало да се удължи срока за подаване на офертите. В даденото разяснение се сочи, че участниците могат да оферират 0 % непредвидени разходи, тъй като условията на поръчката не въвеждат задължение за офериране на процент непредвидени разходи и тези промени не могат да се квалифицират като съществени по смисъла на чл. 100, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя обстоятелството, че участниците могат да оферират по-малко от 5 % непредвидени разходи не може да се счете съществено при положение, че разяснението не променя максималния размер. Неправилно съдът приел, че по отношение оценяването на подпоказател T01 възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. Дори да се приеме, че посочените мерки не са определени предварително, те са определяеми. Счита, че е извършена неправилна квалификация на нарушенията като нередности. ЗУСЕСИФ и Наредбата не предвиждат нарушения при които потенциалната възможност от настъпване на вреди се презюмира. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за касационната инстанция. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 27.12.2018 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 13.12.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че са налице четирите на нарушения установени от управляващия орган, даващи основание за определяне на финансова корекция. Видно от текста на обявлението за обществена поръчка възложителят е заложил изискване за вписване на участника в ЦПРС при камарата на строителите за Първа група – Четвърта категория и за Трета група – Трета категория, а сградата на читалището и прилежащите му части – библиотека, читалище и клуб на пенсионера, не попадат в Трета група, трета категория категория строежи. Обстоятелството, че в сградата се предвижда изграждането на газификация, както и основен ремонт на електрическата инсталация, водопровод и канализация, не променя категорията на строежа и не го прави такъв, който касае елементите на енергийната инфраструктура, съоръжения и инсталации, т. е. те не са такива съоръжения и инсталации извън сградата, чийто ремонт се прави независимо от нея, а такива, които обслужват сградата и са свързани с нея и с основания ремонт на сградата, която попада в Първа група, Четвърта категория, Относно второто нарушение е приел, че възложителят още на етап подаване на оферта, в раздел III - III "Минимални технически и професионални способности", т. 64 е поискал от участниците да представят документи за изпълнено строителство и за доказване на съответствието му със заложените критерии за подбор, които да са част от офертата на изпълнителя. По този начин възложителят е поставил изискване участниците, освен деклариране на съответствие с поставеното изискване чрез представяне на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), да представят и доказателства изисквани от страна на бенефициента – изискванията за представяне на доказателства на етап "оферта" са в противоречие с чл. 67, ал. 1 от ЗОП и създават необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и се нарушава и принципа за пропорционалност, съобразно чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на разпоредбата, както и наименованието на раздела, в който е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. Правилен е изводът на органа, че поставянето в конкретните процедури за възлагане на обществени поръчки на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за вече изпълнени подобни поръчки, като част от офертата, е в нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Съдът е приел, че е налице третото нарушение във връзка с изисквания размер на непредвидените разходи. В документацията за участие в т. 25 от раздел Х възложителят е поставил условие, че непредвидените разходи не могат да бъдат по – малко от 5 % и повече от 10 % от стойността на СМР. В първото от дадените разясненията е посочено, че непредвидените разходи могат да бъдат в диапазона от 5 % до 10 %, а във второто – от 0 % до 10 %. Съответно при подаването на офертите от двамата кандидати те са оценени с различен брой точки именно поради посочени различни размери на непредвидени разходи, като офертата с 0 % непредвидени разходи е получила по – висок брой точки, за разлика от втората такава - с 5 % непредвидени разходи. По смисъла на чл. 100, ал. 7 ЗОП съществени изменения в условията на обществената поръчка са тези, които налагат промяна в офертите. В случая внесената промяна е съществена, тъй като е довела до промяна на ценовите параметри на офертите. С разяснението от 12.06.2017 г. възложителят е променил предварително обявената документация за участие, с което е нарушена разпоредбата на чл. 100, ал. 6 вр. с ал. 7 от ЗОП / в приложимата редакция/, тъй като след изтичането на срокoвете по ал. 3 – 5 възложителят може да публикува многократно обявления за изменение или допълнителна информация за промени в условията на процедурата само, когато удължава обявените срокове. В случая липсва публикация за удължаване на срока за получаване на офертите, поради което правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 5 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Четвъртото установено нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка по Технически показател и подпоказател, касаещ "Организация и професионална компетентност на персонала – експертен и трудов, на който е възложено изпълнението на поръчката". Относно подпоказателя възложителят е въвел шестстепенна система за оценяване с надграждане, съответно с от 10 до 60 точки, като надграждащите условия са предвидени за организация на персонала. За да бъдат получени 60 точки от съответен изпълнител е заложено участниците да изпълнят следното условие "Посочени са и други организационни мерки – по преценка на участника, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката". Правилно е прието, че по отношение оценяването на подпоказател T01 възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. За потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да бъдат другите организационни мерки, които те сами трябва да посочат и с какво биха способствали за гарантиране на по – качествено изпълнение на поръчката, като възложителя не е изяснил и защо ги изисква. Методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, поради което правилно е прието от управляващия орган, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Така описаните нарушения на ЗОП / съответно по т. 2. 1, 2. 2. и 2. 4/ са квалифицирани като нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а нарушенията по т. 2. 3 са квалифицирани като нередности по т. 5 "Липса на публикация за удължаване на срока за получаване на офертите в процедурата" от същото Приложение № 1. Решението е правилно като правен резултат. Относно заложеното в обявлението изискване за вписване в ЦПРС за обекти от трета група в мотивите на административния акт на стр. 5 е посочено, че от техническия проект част от документацията за участие е видно, че сградата е трета категория. Ето защо УО счита, че изискването към участниците за наличие на вписване за трета категория е обосновано. УО е намерил за необосновано изискването на възложителя участниците да са вписани в ЦПРС за трета група. В разяснение от 26.05.2017 г. възложителят посочил, че сградата не попада в трета група, четвърта категория, но изпълнителя ще има задължение да изпълни отоплителна инсталация с енергоносител - природен газ. В административният акт управляващият орган е приел, че строежът е първа група, трета категория и не е констатирал, че неправилно се изисква вписване на първа група, четвърта категория. На стр. 25 от акта е посочено, че видно от техническата документация и съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ обектът е първа група, трета категория. В писмения отговор на управляващия орган по касационната жалба се сочи, че сградата, предмет на възложената обществена поръчка (НЧ "Н. Й. Вапцаров" и корпуси Библиотека, Читалище "Светлина" и "Клуб на пенсионера"), е с обща застроена площ от 4464 кв. м. и попада в обхвата на Първа група (строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо. промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения) - Четвърта категория (жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с РЗП от 1000 до 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места) съгласно чл. 5 от Правилника за реда на вписване и водене на ЦПРС във връзка с чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Този извод съответства на обявеното от възложителя изискване за вписване на участника в ЦПРС при камарата на строителите за Първа група - Четвърта категория, но това не изключва необходимостта за вписване за Трета група - Трета категория. Настоящата инстанция намира, че след като е предвидено да се изпълни газова инсталация се извършват строителни работи и в по-висока категория трета група, трета категория, поради което постановено условие не е непропорционално. Независимо от това налице са останалите констатирани нарушения. Правилно административният съд е приел, че е налице нарушение относно изискването за доказване на изпълнено строителство на етапа на подаване на оферти. В раздел III на документацията е заложено изискване към участниците да докажат изпълнено строителство и за доказване на съответствието със заложените критерии за подбор на етап подаване на офертите. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Като сочи жалбоподателят според чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не е допустима на фаза подаване на офертите. Условието е, че могат да се искат всички или част от документите след отварянето на заявленията за участие или офертите и е полза на кандидатите и участниците, с оглед намаляване на административната тежест, поради което възложителят в нарушение на закона изисква представяне на документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП преди това при подаване на офертите. ЕЕДОП е въведен с Директива 2014/24 за облекчаване на административната тежест на участниците поради което възложителите не могат да изискват доказателства във връзка с предоставената в ЕЕДОП информация на етапа на подаване на оферти. Правилно е прието от управляващият орган, че нарушението на чл. 67, ал. 1 ЗОП има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, тъй като за да изпълнят условието на възложителя е необходимо да вложат допълнителен ресурс /паричен и времеви/ без зда знаят дали договорът ще им бъде възложен. На основание чл. 67, ал. 6 ЗОП доказването на изпълнението на критериите за подбор се осъществява на етап преди сключване на договор единствено от участника, който е определен за изпълнител. Допуснатото нарушение правилно е прието за нередност, тъй като е нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 67, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 47, ал. 3 ППЗОП във връзка с чл. 67, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Нарушението има финансово отражение, ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти. Някои от потенциалните участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово изражение. Това обуславя увреждането на националния или бюджета на ЕС, съобразно определението на съобразно определението на понятието нередност, съставляващо нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нарушението попада в обхвата на нередност № 9 "Неправомерни критерии за подбор критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Отчетени са конкретните обстоятелства по случая, вкл., че са подадени две оферти, което води до незадоволително ниво на конкурентност и е определена финансова корекция в минималния предвиден размер в наредбата. Неоснователни са доводите в жалбата, че дори и формално да нарушава целта на закона, нарушението не влияе на потенциалните участници да се включат в процедурата. Посочените разпоредби са императивни, те въвеждат изискванията на законодателството на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки и възложителите не биха могли на се отклоняват от тях. Посоченото изискване е ограничително и е засяга възможността на потенциални участници в процедурата да подадат заявления за участие, които биха били разубедени от подобно изискване да участват в процедурата. С оглед на изложеното, е налице нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Правилно съдът приел, че други субекти, които са искали и са могли да участват в процедурата са били обезсърчени от заложените от възложителя допълнителни изисквания. Относно размера на непредвидените разходи в документацията за участие правилно е прието, че е нарушен и чл. 100, ал. 6, във връзка с ал. 7 ЗОП, съгласно която възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. В т. 25 от раздел X възложителят е поставил условие към участниците, че "непредвидените разходи не могат да бъдат по-малко от 5% от стойността на СМР и не повече от 10 % от стойността на СМР". С последното дадено разяснение възложителят е променил предварително обявената документация за участие. Допуснатото нарушение пряко е повлияло върху процедурата, тъй като участникът, избран на първо място е предложил по-високи единични цени, но е оферирал 0 % непредвидени разходи, докато класираният на второ място участник е предложил по-ниски единични цени, но поради предложените от него 5 % за непредвидени разходи ценовото му предложение е с по-висока обща стойност и е оценено с по-малко точки. Противно на твърденията в жалбата обстоятелството, че участниците могат да оферират по- малко от 5 % непредвидени разходи е съществено защото е довело до присъждане на повече точки на единият участник на когото е възложена обществената поръчка. Нарушение правилно е квалифицирано и като нередност по т. 5 (липса на публикация за удължаване на срока за получаване на офертите в процедурата) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Непубликуването на промяната в условията, че непредвидените разходи могат да бъдат 0 %, вместо 5 %, е довело до ограничаване на участието на потенциалните кандидати, които са могли да се възползват от това условие, поради което правилно е прието, че нарушението има финасов ефект и по пропорционалния метод е определен предвидения минимален размер на финансова корекция. Правилно е прието, че е налице незаконосъобразна методика относно оценка по Технически показател и подпоказател, касаещ "Организация и професионална компетентност на персонала - експертен и трудов, на който е възложено изпълнението на поръчката". Правилно съдът е приел, че по отношение на оценяването на подпоказател Т01 възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. За потенциалните участници в процедурата е неясно какви следва да бъдат другите организационни мерки, които те сами трябва да посочат и с какво биха способствали за гарантиране на по-качествено изпълнение на поръчката, като възложителя не е изяснил и защо ги изисква. Не е ясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите по посочената методика за оценка, предвид това, че не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за подпоказател Т01. Присъждането на оценката не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията, което не може да бъде преодоляно и от предоставената дефиниция на понятието "обосновано", която също е неясна и субективна. Участието на членове от комисията, които притежават необходимата квалификация и опит, за да оценят обективно представените им предложения, не води до извод за липса на нарушение, тъй като за да направят обективна оценка те трябва да имат обективни критерии, които да са зададени от възложителя. Правилно е прието, че установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Незаконосъобразната методика е довела до ограничаване на потенциалните кандидати, те са се разубедили от участие поради обстоятелството, че не са получили ясни и точни указания за начина, по който да разработят предложенията си, както и не са били сигурни в начина, по който те ще бъдат оценени. За помощният орган към възложителя също е неясно по какъв начин да присъдят за предложеното ниво на изпълнение, тъй като методиката дава свобода на интерпретация и поради това внася субективизъм в определяне на оценката. Възложителят не е заложил минимални изисквания относно професионалната компетентност на персонала - експертен и трудов, но този елемент по отношение организацията на персонала е бил включен като елемент за оценката. Така заложеният показател е неясен за участниците, които не добиват представа за персонала който трябва да предложат за да получат съответния брой точки, както и за комисията, която трябва да определи дали предложенията са относими, за което е било получено и искане за разяснение. Поставеното изискване, към участниците те сами да посочат по свой начин други организационни мерки, но по своя преценка, без възложителят да разясни защо ги изисква и с какво биха способствали за гарантиране на по-качественото изпълнение на поръчката, води до съмнение, че поради неясния характер на методиката участниците са поставени в ситуация да изготвят своите технически предложения без предварително да могат да добият представа как биха се оценили. Налице е неяснота как да бъде изготвено техническото предложение за да се получат максимален брой точки. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция (предвид разубеждаващия характер, който въздържа потенциални кандидати да подадат оферти, тъй като не са убедени, че офертите им ще бъдат разгледани по обективен начин и, следователно - дали ще бъдат поставени наравно с другите участници) е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти. Някои от тези участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово изражение. Това обуславя увреждането на националния или бюджета на ЕС, съобразно определението на понятието нередност, съставляващо нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нарушението попада в обхвата на нередност 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и финансовата корекция е определена в минимално предвидения в наредбата размер за нарушението. Спазено е изискването при повече нарушения да не се кумулират финансовите корекции, а да се определи размера на финансова корекция по договора за най-сериозното нарушение. В случая за всяко от нарушенията е определен минималния размер финансова корекция от 5 % и общо по договора е определена 5 % финансова корекция. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение