Решение № 1435 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6170/2015 г.

Решение № 1435 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6170/2015 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "В." ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, подадена от управителя Г. против решение № 2218/01.04.2015 г. по адм. д. № 10905/2014 г на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата на Дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 2181400497/19.06.2014 г., потвърден с Решение № 1652/15.09.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика" /ОДОП/ - София. С доводи за материална незаконосъобразност и допуснато процесуално нарушение при служебната проверка за валидност на процесния РА, се претендира отмяна на решението, и произнасяне по същество с прогласяване нищожност на РА. Претендират се разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът директора на Дирекция "ОДОП"- София при ЦУ на НАП, чрез юрк. С. излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на обжалваноно решение като правилно. Претендира разноски за настоящата инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага отмяна на решението и прогласяване нищожността на Ревизионен акт /РА/ № 2181400497/19.06.2014 г., като постановен в производство по чл. 155, ал. 6 ДОПК, но от некомпетентен орган, поради несъобразяване нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ДОПК във вр. с чл. 119, ал. 2 ДОПК . Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество-основателна по следните съображения. С обжалваното решение, административния съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Ревизионен акт /РА/ № 2181400497/19.06.2014 г., потвърден с Решение № 1652/15.09.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - София, като се е произнесъл по същество, без да извърши проверка на валидността на оспорения РА, която е с преюдициално значение. Така постановеното решение е неправилно, поради допуснато съществено процедуално нарушение по чл. 168 във връзка с чл. 146, ал. 2 от АПК. От изяснената по безспорен начин по делото фактическа обстановка е установено, че процесния РА № 2181400497/19.06.2014 г. е издаден от началник сектор "Ревизии" А. М. /възложил ревизията/ и Ив. Р. - главен инспектор по приходите /ръководител ревизия/, при повторна ревизия, възложена по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК в изпълнение на отменително решение № 1655/30.09.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - София за определение задължения по ЗДДС по отменения с решението РА № 2181207006/28.03.2013 г., издаден от Р. З. - старши инспектор по приходите. Първоначалната ревизия е възложена със ЗВР№ 1207006 от 20.09.2012 г., а процесния РА е издаден на 19.06.2014 г. от началник сектор "Ревизии" и главен инспектор по приходите /ръководител ревизия/, т. е. орган, определен по новия режим на ал. 2, чл. 119 ДОПК. Нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК е изменена с ДВ, бр. 82/12 г., в сила от 01.01.2013 г., в периода от възлагане на ревизията до издаване на повторния РА, като регламентира нова компетентност, която е неприложима в настоящето производство с оглед изричната норма на § 35, ал. 1 ПЗР на ДОПК. До 01.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. След изменението /ДВ, бр. 82/12 г./, разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. В ЗИДДОПК се съдържа изрична норма, уреждаща заварените правоотношения - § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК гласи, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон /01.01.2013 г./ се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден краен акт /ревизионен акт/. В случая това е налице, тъй като е отменен предходния РА, а по реда на чл. 155, ал. 4 от ДОПК при връщане на преписката със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. Следователно новият РА /оспорен в настоящето производство/ е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 01.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в редакцията преди 01.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действащата редакция на нормата. Следователно процесния РА е издаден от некомпетентен орган, поради което е нищожен, неподлежащ на контрол за законосъобразност, в който смисъл следва да се постанови решение, след отмяна на обжалваното решение по реда на чл. 221, ал. 1 АПК. Първоинстанционният съд е постановил порочно решение, произнасяйки се по същество при налична нищожност на РА, неустановена при служебна проверка по реда и условията на чл. 160, ал. 2 ДОПК При произнасянето по същество с обявяване за нищожен на РА не се следва връщане на преписката за ново произнасяне, тъй като процесния РА не е отменен като незаконосъобразен. Съгласно чл. 160, ал. 3 ДОПК, когато естеството на акта не позволява решаването на делото по същество, съдът го отменя и връща преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, като тази хипотеза не се прилага за ревизионните актове, предвид изричната норма на ал. 4. С оглед своевременно заявената претенция за присъждане на разноски от касатора "В." ООД и изхода на делото, Дирекция "ОДОП"- София дължи разноските за двете съдебни инстанции, възлизащи в размер на 75 лв -държавни такси от 50 лв и 25 лв. Разноски за адв. възнаграждение не следва да се присъждат, тъй като не са установени реално направени такива- представеното пред АС-София град пълномощно от 23.01.2015 г. не удостоверява реално запратено авд. възнаграждение, а договорено. Не е преставен и списък на разноските, вносен документ, а в касационното производство Дружеството не е представлявано он процесуален представител. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,