Решение № 4127 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9774/2019 г.

Решение № 4127 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9774/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез юрисконсулт М. Стойчева. Жалбата е срещу решение № 85 от 07.06.2019 г., постановено по адм. дело № 130/2019 г. от Административен съд – Ловеч. С него е отменено решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 02-0800/1474#3 от 02.10.2018 г на изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение. Претендират се разноски. Ответникът – кметът на Община Луковит, с представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. Асланян, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила обжалваното съдебно решение. Иска и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че са налице заявените касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд – Ловеч е било образувано по жалба на кмета на Община Луковит против решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 02-0800/1474#3 от 02.10.2018 г на изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена корекция е в размер на 5% от сумата на заявените за плащане разходи по договора за възлагане на обществена поръчка, със стойност на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 1 097 606, 46 лв. (един милион деветдесет и седем хиляди, шестстотин и шест лева и четиридесет и шест лева), без ДДС. Актът е издаден на основание чл. 20а от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), чл. 50, ал. 8 и ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. (Наредба № 12/2016 г.) и Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Установените нарушения са свързани с проведена от кмета на Община Луковит обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Ремонт и реконструкция на СУ "Алеко Константинов" гр. Луковит, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв. 28 по регулационния план на гр. Луковит, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ "Алеко Константинов" гр. Луковит, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр. Луковит". С обжалваното решение № 85 от 07.06.2019 г., постановено по адм. дело № 130/2019 г. от Административен съд – Ловеч е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, но в нарушение на предвидената форма, постановен е при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона – нарушения по чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. За да се обоснове съдът е счел, че оспорения акт е немотивиран, нито в него има позоваване на конкретни документи от административната преписка. По отношение съответствието на оспореното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона, съдът е обсъдил относимите разпоредби от Регламент № 1303/2013, в това число и чл. 2, т. 36, с която е дадена легална дефиницията за нередност. Въз основа на това е приел, че Община Луковит има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, като в това си качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Приел е, че е в тежест на административния орган да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, доколкото чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определял, че финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в този текст правни основания. Според съда актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, в случая т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от тази Наредба - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Съдът е счел, че с оспорения пред него акт неправилно е прието, че има нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП с поставеното от възложителя на обществената поръчка изискване към участниците да разполагат с инженерно-технически състав с образователна степен магистър или еквивалентна за ел. инженер, ВиК инженер, инженер ОВК и геодезист. Административният съд се е позовал на назначената по делото СТЕ и е приел, че изискването за членовете от екипа на потенциалните участници, съответства с предмета на поръчката - изпълнение на строително-монтажни работи. Обосновано било и изискването за образователна степен на предложените експерти да е "магистър" или еквивалентна, защото не е прекомерна спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката. Посочените изисквания към инженерно техническият състав съответствали на възможността на възложителя да определи условието за образование с оглед конкретните си нужди, и в рамките на условието на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че жалбоподателят е спазил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и като възложител е използвал само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, като поставените критерии били съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Затова съдът е счел, че не се доказва нарушението, формулирано в оспореното решение. Обжалваното решението е правилно като краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Соченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Обосновано първоинстационният съд е приел, че поставеното от възложителя изискване към участниците за образователна степен магистър или еквивалентна на предложения инженерно-технически състав - ел. инженер, ВиК инженер, инженер ОВК и геодезист, не е прекомерно и непропорционално, и не е в нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност /т. 2 и т. 3/. В случая въведеното от възложителя изискване към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците да предложат инженерно-технически състав, включващ ел. инженер, ВиК инженер, инженер ОВК и геодезист, които да са с образователна степен магистър или еквивалентна, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. И това изискване на възложителя е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Така е, защото обществената поръчка е за възлагане на строеж трета категория според чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "ж" вр. б. "в" от ЗУТ, при законова регламентация на шест категории строежи. Обществената поръчка включва множество елементи - ремонт и реконструкция на училището, вертикална планировка и огради, ремонт и реконструкция на спортни площадки към училището, съблекални и огради. Сред тях се включват изграждане на соларна система, изграждане на нов асансьор, обособяване на нов вход за училището. Предвидено е тези дейности да се изпълнят без прекъсване на учебния процес в училището, при което за инженерно-технически състав са необходими завишени критерии, тъй като те са ангажирани освен с работниците, но имат отношение и към работещите и учащите, поради което и е необходима по-добра организация на работния процес и мерки за безопасност. Изискването към инженерно-техническия състав е съответно на изискванията към проектантския състав за изработване на техническа документация, за които е необходима пълна проектантска правоспособност с образователно - квалификационна степен магистър. При тези особености на конкретната обществена поръчка по-високото изискването на възложителя към инженерно-технически състав на участниците за образователна степен магистър, не е необосновано и не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Действително няма законова регламентация за образователна степен магистър към инженерно-технически състав. Но възложителят според чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси. Определянето на тези критерии е в неговата оперативна самостоятелност, при спазване ограничението по чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В случая тези ограничения не са нарушени, както правилно е приел и първоинстанционния съд. Затова няма нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, който елемент е част от дефиницията за "нередност", регламентирана в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Няма и неправомерни критерии за подбор по смисъла на т. 9 (изм.) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Затова не са били налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Процесното решение на налагане на такава законосъобразно е било отменено от първоинстанционния съд. Административният съд неправилно е приел, че решението за налагане на финансова корекция е немотивирано. Както правилно е посочил и първоинстанционния съд според Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта органи. В случая мотивите за налагане на финансова корекция се съдържат освен в самия административен акт, но и в доклада с вх. № 03-0416/4182 от 25.09.2018 г. на постоянната работна група, назначена от изпълнителния директор на ДФЗ. В него подробно са посочени фактически и правни основания за налагането на финансова корекция. Този доклад е от помощен и подчинен на издателя на акта орган и е съставен с оглед предстоящото издаване на решението за налагане на финансова корекция. Независимо от това, установената от съда липса на нарушение по чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при проведената обществена поръчка, респ. липсата на нередност и на условията по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е достатъчно основание за отмяна на акта. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Искането за присъждане на разноски, направено на основание чл. 143, ал. 3 АПК от процесуалния представител на ответника, следва да бъде уважено. Разноските са за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2200 лв. Те са своевременно поискани и доказани с приложения по делото договор за правна помощ и счетоводен документ към него, видно от който разноските са реално платени. Направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от страна на касационния жалбоподател е неоснователно. В случая спорът е с материален интерес и заплатеното адвокатско възнаграждение е близо до минималния размер според чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Затова разходите за адвокатско възнаграждение в размер на 2200 лв., не са прекомерни. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,