Решение № 6746 от 7.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ ПО АКУШЕРСТВО И ГИНЕКОЛОГИЯ - МАЙЧИН ДОМ" ЕАД, БУЛСТАТ 000662769, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор проф. д-р И. Костов, подадена чрез упълномощен адв. [населено място], против решение 371 от 26.05.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-223/2022 г. С касационната жалба и в писмено становище от 04.07.2022г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК - недопустимост и неправилност на оспорения акт на КЗК. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането е постановил недопустимо решение по жалба, подадена от лице, за което липсва пряк и непосредствен правен интерес от оспорването, тъй като същото няма качество на заинтересовано лице по § 2, т. 14 от ДР на ЗОП. Освен това излага подробни аргументи за незаконосъобразност на изводите на Комисията за установени от последната нарушения при издаване на атакуваното решение на възложителя за откриване на оспорената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - "СВЕТМЕД" ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител С. Петров, оспорва касационната жалба с писмени бележки от 04.07.2022г., в които пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и за потвърждаване обжалваното решение на КЗК, което е правилно и законосъобразно постановено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото органът по преразглеждането е бил длъжен да съобрази всички факти и обстоятелства, с които е бил сезиран, включително и за наличието на правен интерес у жалбоподателя, който е от категорията на абсолютните процесуални предпоставки за допустимост на обжалването. Счита, че жалбоподателят не е сред регистрираните стопански субекти и не е подавал оферта за участие, а КЗК неправилно е приела, че след като дружеството е обжалвало заложените от възложителя изисквания, същото има качество на заинтересовано лице. Според участващия по делото прокурор Комисията не е взела в предвид и факта, че възложителят е заложил специфични изисквания към участниците, на които жалбоподателят не е отговарял, поради което КЗК е разгледала недопустимата жалба по същество, което води до обезсилване на решението и прекратяване на производството по преписката пред него. Решаващият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 371 от 26.05.2022 г. е отменено като незаконосъобразно решение F202705 от дата 07.03.2022 г. на изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология "Майчин дом" АЕД, за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на стерилизатори" по обособени позиции-Обособена позиция 1 "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на три парно-вакуумни стерилизатори за стерилизация чрез суха, наситена пара, със система за водоподготовка и обратна осмоза, панели, затварящи пространствата за нестерилната зона и за стерилната зона и 200 броя контейнери за стерилизация комплексна оферта" и обособена позиция 2 "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на нискотемпературен стерилизатор за стерилизация с плазма пара от H202 (водороден пероксид)" и е оставено без уважение искането на възложителя за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че жалбата, с която е сезирана, е подадена от активно легитимирана страна, тъй като "СВЕТМЕД" ЕООД притежава качеството "заинтересовано лице", по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка с § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на закона, доколкото по отношение на това дружеството може да се направи заключение, че има интерес от получаване на обществената поръчка, като търговец, чийто предмет на дейност, публикуван в Търговския регистър, включва покупка на промишлени стоки /вкл. на медицински изделия, апаратура, материали и консумативи, хигиенни материали и консумативи, дезинфектанти). Относно възражението на възложителя, че жалбоподателят не е подал оферта за участие, Комисията е приела, че не следва да бъде уважено, понеже жалбата е подадена преди изтичане срока за подаване на оферти 04.04.2022 г., а крайният срок за подаване на оферти е 06.04.2022 г. Разглеждайки оспорването по същество органът по преразглеждането е констатирал, че в жалбата се съдържат множество оплаквания, разгледал ги е подробно и е счел само две от тях за основателни. Според КЗК възложителят е допуснал нарушения, изразяващи се в това, че е изискал представяне на нотариално заверено пълномощно към заявлението за участие, както и е заложил задължително условие апаратурата, предмет на доставка, да е произведена не по-рано от 2022 година. Оттук е изведен извод за незаконосъобразност на процесното решение на възложителя и то е отменено. Според настоящия съдебен състав оспореното решение на КЗК е валидно постановено, но е недопустимо. Това е така, защото съдът намира, че пред Комисията е проведено недопустимо производство, образувано по жалба, която е предявена лице, което не е активно легитимирана страна, защото не притежава качеството заинтересовано лице, по смисъла на чл. 198, ал.1, т. 1 ЗОП, във връзка с § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съдът счита, че спрямо оспорващото дружеството може да се формира обоснованото заключение, че има интерес от получаване на обществената поръчка, като евентуален участник, чийто предмет на дейност включва дейности в специфичния предмет на процесната обществената поръчка. Нормата на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП изисква наличието на две кумулативно формулирани от законодателя предпоставки: 1./ лицето да има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и 2./ на лицето да е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В случая КЗК е аргументирала правния интерес на "СВЕТМЕД" ЕООД с факта, че вписаният предмет на дейност в Търговския регистър включва покупка на промишлени стоки - медицински изделия, апаратура, материали и консумативи, хигиенни материали и консумативи, дезинфектанти. Съдът констатира, че след дадени указания от Комисията жалбоподателят допълнително е представил и Разрешение за търговия на едро с медицински изделия, включващо съхранение в складово помещение и търговия на едро. В конкретната хипотеза обаче КЗК не е съобразила, че предметът на обществената поръчка е комплексен, като същият включва не само доставка /търговия/ с медицинска апаратура, но и още два вида задължителни дейности - монтаж и пускане в експлоатация на стерилизатори. Относно правото да извършва визираните две дейности оспорващото дружество не е представило никакви доказателства, въпреки дадените изрични указания за това от страна на КЗК. Ето защо касационният съдебен състав счита, че наличието единствено на разрешение за търговия на едро с медицински изделия не може да обоснове наличието на изискуемия от закона личен, пряк и непосредствен правен интерес от оспорване на процесното решение на възложителя. Съобразно трайната и непротиворечива съдебна практика по този вид спорове, когато в предмета на обществената поръчка са включени специфични дейности, още повече когато те се отнасят до опазване живота и здравето на гражданите, оспорващите носят доказателствената тежест да установят и докажат наличието на реална възможност и действителна заинтересованост за получаване правото за изпълнят обществената поръчка. Това е императивно изискване за извършване на специфични дейности, относно които има задължително условие за годност или правоспособност за упражняване на професионална дейност на участниците /вписване в професионален регистър, в камара на строителя, притежаване на съответните сертификати и др./ В конкретния случай няма спор относно обстоятелството, че за изпълнение на специфичния предмет на обществената поръчка, относно който е налице висок обществен интерес, е регламентирано задължително условие за изисквано минимално ниво, а именно: участникът да притежава Сертификат за система за управление на качеството по стандарт БДС ЕN ISO 9001:2008/2015 с обхват - доставка и сервизно поддържане/обслужване на предлаганото медицинско оборудване/апаратура или еквивалентно. Съдът счита, че от КЗК е следвало да бъде съобразен и особеният обект на доставката, монтажа и експлоатацията, който в случая включва стерилизатори, спрямо които действат международният стандарт за стерилизация БДС ЕN ISO 285:2016 и стандарт за качеството за управление на медицински изделия БДС ЕN ISO 13485:2016 или еквивалентни. От страна на оспорващото дружество обаче нито са представени доказателства за притежаване на визираните по- горе минимално изискуеми сертификати, нито се твърди наличието им към момента на подаване на жалбата. Касационният съдебен състав намира за основателно и твърдението на касационния жалбоподател относно липсата на правен интерес за "СВЕТМЕД" ЕООД към датата на постановяване на обжалваното решение, към който момент следва да се преценява неговата законосъобразност. От мотивите на обжалваното решение е видно, че Комисията е отдала значение единствено на обстоятелството, че при предявяване на жалбата все още не е изтекъл срокът за подаване на офертите, а е пренебрегнала правнорелевантния факт, че при изтичане на този срок, първоинстанционният жалбоподател не е подал заявление за участие във възлагателната процедура и не е придобил статут на участник. Това е така, защото от данните в преписката е видно, че в изпълнение на заповед РД-13-12/07.04.2022 г. на възложителя, назначената от него комисия е декриптирала постъпилите оферти в определения в публикуваното обявление за поръчка срок - на 07.04.2022 г. в 13:00 ч. От платформата за регистрираните стопански субекти и за участниците, подали оферти в процесната възлагателна процедура се установява, че за участие са регистрирани девет дружества: Адвокатско дружество Дойнов, Бултехномед ООД, Вега Медикал ЕООД, Елпак Лизинг ЕООД, Медикард ООД, Медилон ЕООД, Медицинска техника инженеринг ООД, Медсис ЕООД и Стерисмарт ЕООД, от които пет са подали оферти в определения от възложителя срок - Елпак Лизинг ЕООД, Медилон ЕООД, Медицинска техника инженеринг ООД, Медсис ЕООД и Стерисмарт ЕООД. Жалбоподателят не е сред регистрираните стопански субекти и същият не е подал оферта за участие в процедурата. Липсата на регистрация на "СВЕТМЕД" ЕООД в платформата води до извода, че той не е имал намерение да подаде оферта в откритата процедура. Ето защо дори да се приеме, че за оспорващото дружество е съществувал някакъв хипотетичен правен интерес от оспорване при подаване на жалбата, то в хода на образуваното производство същият е отпаднал изцяло. Към датата на постановяване на обжалваното решение от КЗК, "СВЕТМЕД" ЕООД не е имало качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП. Наличието на правен интерес у жалбоподателя трябва да съществува през цялото време на спора, а не само към момента на подаване на жалбата, респективно датата на отстраняване на нередовностите по жалбата и образуване на производство пред КЗК. Такава е константната съдебната практика на ВАС - решения по адм. д. 1131/2018 г., по адм. д. 13319/2017 г. и определения по адм.д. 5381/2022г., адм.д. 5520/2022г., адм.д. 4303/2022г. и др. След като жалбоподателят не е регистриран в платформата за да подаде оферта за участие, за него окончателно е отпаднал правният интерес да обжалва процесния акт на възложителя, тъй като той по никакъв начин не се отразява неблагоприятно върху правната му сфера. Съдът намира, че в конкретната хипотеза не е осъществено и второто кумулативно предвидено в закона изискване за да се приеме, че жалбоподателят е заинтересовано лице, съгласно дефиницията на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП - на лицето да е нанесена или да може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В случая няма никакви данни и доказателства, а и липсват релевирани твърдения от страна на "СВЕТМЕД" ЕООД за причинена вреда или за възможност да му бъде нанесена вреда в бъдеще в резултат от сочените от него нарушения. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането се е произнесъл по недопустимата жалба, която е подадена от лице без активна легитимация, което обстоятелство налага обезсилване на обжалваното решение и оставяне без разглеждане първоинстанционното оспорване на "СВЕТМЕД" ЕООД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски следва да се уважи съобразно своевременно представените доказателства и списък с разноските, възлизащи общо на 3700 лв., от които 2000 лв. - договорено и реално заплатено с платежно нареждане адвокатско възнаграждение и 1700 лв. - внесена държавна такса за настоящото съдебно производство. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 221, ал. 3 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,