Решение № 5587 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3620/2020 г.

Решение № 5587 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3620/2020 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Струма 11" ООД, със седалище и адрес на управление в с. Бело поле, общ. Благоевград, представлявано от управителя М. Б., подадена чрез упълномощен адв. А. Б., против решение № 149 от 13.02.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-53/2020 г. С жалбата и в писмена молба чрез упълномощен адв. Велчев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно твърденията му за неправилното обявяване на процесната обществена поръчка по реда на ЗОП и счита, че предвид приложимите правила от национален и наднационален характер е следвало да бъде проведена процедура по реда на Закона за концесиите. Развива тезата, че при възлагане на услугата обществен превоз на пътници, когато оперативният риск се прехвърля изцяло върху икономическия оператор и не се предоставят изключителни права за изпълнението на услугата следва да бъде приложен Закона за концесиите. Изразява становище, че КЗК е направила грешен извод, като е приела, че целта на обществената поръчка е превоз само на категория пътници, намиращи се в " неравностойно" социално положение, а всъщност предмета на поръчката е обществен превоз на всички пътници по автобусни линии от републиканската, областната и общинската транспортни схеми от квотата на община Гоце Делчев. Счита, че КЗК неправилно е приела, че маршрутните разписания са идентични с утвърдените и публикувани на сайта на ИА"Автомобилна администрация", без да съобрази, че те са утвърдени доста преди обявяването на процесната поръчка, което налага тяхното актуализиране и повторно съгласуване. Твърди, че кметът на общината не е изпълнил вмененото му задължение по чл. 19, ал. 6 от Закона за автомобилните превози(ЗАвП) да уведоми органите, утвърдили съответното маршрутно разписание от републиканска пътна схема, представляващо задължителна предпоставка за откриване на процедура по възлагане на превозите по реда на ЗОП. Възразява срещу приетото от КЗК, че срокът на обществената поръчка е бил утвърден с решение № 561 от 31.07.2018 г. на ОбС- Гоце Делчев, като счита, че липсват мотиви за откриване на процесната поръчка със срок, надвишаващ 5 годишен период. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и на незаконосъобразното решение на възложителя за откриване на процедурата, като прави искане за присъждане на всички сторени разноски в настоящото производство. Ответникът - Кметът на община Гоце Делчев, оспорва касационната жалба чрез процесуалния си представител С. Х., който в писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила постановеното решение от КЗК. Заявява искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото КЗК е допуснала съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като е формирала правни изводи в разрез с доказателствата по преписката и установените от тези доказателства факти, в нарушение на чл. 207 от ЗОП. Счита, че основателно в жалбата до ВАС се сочи, че КЗК не е преценила нарушението на закона, което е допуснато от възложителя чрез обявяването на обществена поръчка по ЗОП, а не по реда на Закона за концесиите, в зависимост от разполагаемите финансови средства и възможностите за прехвърляне на оперативния риск на икономически оператор. Участващият по делото прокурор счита, че липсват мотиви в решението за откриване на обществена поръчка по отношение на срок, по-дълъг от 5 години и като е изложила правни изводи в разрез с това, КЗК е допуснала нарушение на закона, което е основание за отмяна на решението й. Като прецени доводите на доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационна жалба на "Струма 11" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 149 от 13.02.2020 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-39/09.01.2020 г., подадена от "Струма 11"ООД срещу решение № 1119 от 13.12.2019 г. на кмета на община Гоце Делчев, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на услуга за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси по автобусни линии от утвърдената общинска, областна и републиканска транспортна схема на община Гоце Делчев"; оставено е без уважение искането на "Струма 11"ООД за възлагане на направените разноски и дружеството е осъдено да заплати на общината юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати нарушения на императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП. В мотивите на атакувания акт на Комисията е извършен задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и са разгледани подробно всички възражения на оспорващото дружество, като те са преценени като неоснователни. КЗК е счела, че по значителна част от сочените от жалбоподателя нарушения вече е налице произнасяне на КЗК с влязло в сила решение № 985 от 12.09.2019 г., постановено по преписка, вх. № КЗК-599/. 2019 г., което е оставено в сила от Върховния административен съд с решение № 15765 от 20.11.2019 г., постановено по адм. дело № 11722/2019 г. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изясняване на фактическата и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство е релевирано възражение от оспорващото дружество, че възложителят е следвало да обяви и проведе възлагателна процедура по реда на ЗК, а не по реда на ЗОП. Съдът не споделя това становище, защото в чл. 19, ал. 2 от Закона за автомобилните превози и с Наредба № 2 от 15 март 2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси (Наредба № 2/2002 г.), издадена от министъра на транспорта и съобщенията, на общинските съвети е предоставена възможността да възлагат обществените превози на пътници по автобусни линии след проведена процедура по Закона за концесиите или по Закона за обществените поръчки. Видно от решение № 561, съгласно протокол № 35 от 31.07.2018 г., Общинският съвет на община Гоце Делчев е взел решение да се проведе процедура по реда на ЗОП, за възлагане на обществен превоз на пътници с автобуси, по автобусни линии от утвърдената общинска, областна и републиканска транспортна схема на община Гоце Делчев, за срок от 10 години. Това решение на ОбС- Гоце Делчев е влязъл в законна сила административен акт, съгласно който настоящият възложител - кмета на община Гоце Делчев е предприел необходимите действия във връзка с делегираните му правомощия за провеждане на процесната процедура. Както правилно е установила КЗК, в съответствие с разпоредбите на чл. 19, ал. 6 във връзка с чл. 18 от ЗАвП, възложителят е уведомил органа, утвърдил съответните маршрутни разписания от общинската, областната и републиканска пътна схема, с което е изпълнена задължителната предпоставка за откриване на процедура за възлагане на превозите по реда на ЗОП, като няма данни касатора да е възразил или да е посочил нередовности в решение № 561, по протокол № 35 от 31.07.2018 г. на Общински съвет - Гоце Делчев, включително и по приложените към същото маршрутни разписания. Във връзка с твърдението на касатора, че маршрутните разписания от републиканската и областната транспортни схеми от квотата на община Гоце Делчев, които са включени в предмета на обжалваната обществена поръчка, са в противоречие с чл. 16, ал. 4 от Наредба № 2/2002 г. и чл. 19, ал. 6 от ЗАвП., следва да бъде отбелязано, че в техническата спецификация на документацията за участие в обществената поръчка са приложени маршрутни разписания на автобусни линии, които са идентични с публикуваните на официалната интернет страница на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" утвърдени маршрутни разписания, публикувани в раздел "Регистри". Съгласно даденото в същия раздел разяснение от изпълнителната агенция, кметовете на общини- възложители на превози по автобусни линии от републиканската транспортна схема, могат да заверяват и възлагат само публикуваните на сайта на агенцията утвърдени маршрутни разписания. С оглед на това КЗК правилно е преценила, че в документацията на процесната поръчка са заложени актуални и утвърдени маршрутни разписания, които са от нейната квота, съобразно публикувания на интернет страницата на агенцията списък, като те са в сила и при подготовка на офертите, поради което участниците следва да се съобразяват с тези маршрутни разписания. От определящо значение в случая е и обстоятелството, че при откриване на възлагателната процедура, Общинският съвет- Гоце Делчев, с решение № 561, съгласно протокол № 35 от 31.07.2018 г. е утвърдил общинската, транспортна схема и е възложил на кмета на общината да проведе процедура за възлагане превоза на пътници по общинската, областната и републиканската транспортни схеми, като е определил реда за възлагане и е посочил всяко едно от разписанията предмет на възлагане, за което своевременно е бил уведомен областния управител на област Благоевград. По тези съображения съдът намира, че Комисията формирала обоснован извод, че възложителят е изпълнил вмененото му задължение по чл. 19, ал. 6 ЗАвП да уведоми органите, утвърдили съответните маршрутни разписания от общинската, областната и републиканска пътна схема. В касационната жалба се съдържа възражение срещу приетото от Комисията, във връзка с обявения срок за изпълнение на поръчката, предвид твърдяно от оспорващото дружество нарушение на чл. 113, ал. 2 ЗОП, свързано с липсата на мотиви в решението за откриване на обществената поръчка, които да налагат избрания срок на поръчката, надвишаващ 5 годишен период. Съдът споделя становището на Комисията и счита, че в случая не е допуснато релевираното нарушение, тъй като съгласно чл. 16 д от Наредба № 2/2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, издадена от министъра на транспорта и съобщенията, срокът на договорите, с които се възлага задължението за обществена превозна услуга, не може да надвишава 10 години за междуселищните и градските автобусни превози. Нещо повече, съгласно чл. 16 д, ал. 3 от тази наредба регламентира възможност при необходимост, предвид условията на амортизация на активите, срокът на договора, с който е възложено задължението за обществена превозна услуга, може да бъде до 15 години, ако лицето по чл. 2 предоставя активи, които са значителни спрямо общия размер на активите, необходими за обществения превоз на пътници, и тези активи са предназначени най-вече за превоза на пътници, възложен с договора. Горепосочената наредба е действащ нормативен акт, който е задължителен, както за възложителя, така и за настоящия съдебен състав. Без правно основание е възражението на касатора, за липсата на мотиви, свързани с избрания срок на поръчката, тъй като в процесното решение № 1119 от 13.12.2019 г. - раздел V, озаглавен "Мотиви", т. V1.) изрично е вписано, че поръчката се обявява в изпълнение на Решение № 561, съгласно протокол № 35 от 31.07.2018 г. на ОбС - Гоце Делчев, в което е посочена приложимата Наредба № 2 от 15 март 2002 г. Ето защо съдът намира, че в конкретната хипотеза не е било необходимо повторното възпроизвеждане съдържанието на нормативния текст на чл. 16 д от Наредба № 2 от 15 март 2002 г., а е достатъчно препращането към влязлото в сила решение на ОбС - Гоце Делчев, в което като правно основание за приемането му е вписана визираната Наредба № 2 от 15 март 2002 г. Следва да се има предвид, че в случая оспореният 10 - годишен срок е в рамките (без да го надвишава) на максимално допустимия срок на договорите, с които се възлага задължението за обществена превозна услуга за междуселищните и градските автобусни превози, регламентиран в Наредба № 2 от 15 март 2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, издадена от министъра на транспорта и съобщенията. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационнната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,