Решение № 685 от 21.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 16611/2013 г.

Решение № 685 от 21.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 16611/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Суиспорт България" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шипка" № 36, ет. 3, чрез процесуалните си представители адвокат Петьо Славов и адвокат Светлана Ганева, срещу решение № 1484/5.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК/447/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД, с ЕИК 201110890, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Слатина, бул. "Брюксел" № 1, бл. Институт по въздушен транспорт, Офис 118. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно - постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправните норми на ЗЗК и в несъответствие с целта на закона. В жалбата са релевирани доводи за неправилно тълкуване на счетоводното законодателство и счетоводните стандарти от страна на вещото лице изготвило експертизата по преписката, което е довело до неправилни заключения относно себестойността на предоставяните от "Голдеър Хендлинг България" ООД услуги. На следващо място жалбоподателят твърди, че са налице всички елементи от фактическия състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, като "Голдеър Хендлинг България" ООД от започване на своята дейност на летище София реализира загуби, дължащи се на предлагане на цени под себестойност на предлаганите услуги, като доброволно се отказва от реализирането на печалба с цел ликвидиране на своите конкуренти. Моли се решение № 1484/5.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК/447/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено и преписката да бъде върната на КЗК със задължителни указания по прилагането и тълкуването на закона. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Голдеър Хендлинг България" ООД оспорва жалбата като неоснователна. В представено по делото писмено становище и в откритите съдебни заседания ответникът излага доводи, че правилно КЗК е установила, че не е осъществен съставът на нарушенията по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, тъй като съобразно приложените по делото доказателства се установява, че цените на дружеството са по ниски от разходите за предоставянето им и жалбата следва да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното от фактическа страна: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на "Суиспорт България" АД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 4 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД, гр. София, налагане на предвидените санкции и постановяване прекратяване на нарушенията. Въз основа на данните по преписката КЗК е определила съответният пазар по смисъла на § 1, т. 15 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК като пазара на предоставяне на услугите по наземно обслужване на територията на летище София. В хода на производството КЗК е установила, че "Голдеър Хендлинг България" ООД извършва дейност като наземен оператор по смисъла на чл. 48д от Закона за гражданското въздухоплаване на територията на летище София от края на 2010 г., като притежава Лиценз № 39-1/7.06.2010 г. за наземно администриране и надзор, Лиценз № 39-2/7.06.2010 г. за обслужване на пътници, Лиценз № 39-4/10.05.2011 г. за обработка на товари и поща, Лиценз № 39-9/7.06.2010 г. за полетни операции и администриране на екипажите, Лиценз № 39/7.06.2010 г. за обработка на багажи, Лиценз № 39/7.06.2010 г. за перонно обслужване на ВС и Лиценз № 39/7.06.2010 г. за обслужване на ВС. Във връзка с издадените лицензи "Голдеър Хендлинг България" ООД извършва услуги по обслужване на пътници - електронна и ръчна регистрация на пътниците; Бюро "Трансфер на пътници и багаж"; Придружаване на пътниците по време на качване и слизане от самолета; Паспортна проверка на портала/изхода; Услуги по посрещане на пътниците; Обработка на превишен багаж; Товарно-разтоварни услуги; офис продажба на билети: Работа с различни системи за регистрация и издаване на самолетни билети; Услуги за VIP пътници, перонни услуги: транспортиране на самолета до и извън мястото за паркиране; товарене и разтоварване; управление и подбор на багажа; транспортиране на карго и пощенски услуги; основно и нормално почистване на самолета; комуникация между рампата и пилотажа; охлаждане и отопление; транспортиране на пътници и екипаж; процедура по размразяване на самолета; организация по полета и баланс на общата тежест и др. "Голдеър Хендлинг България" ООД сключва с клиентите си, авиопревозвачи, договори по стандартен образец на Международната асоциация за въздушен транспорт (IATA), като негови клиенти са Аерофлот - Руски авиолинии, Астра еърлайнс, Изи джет Еърлайн Къмпани, Олимпик Еър, Катар Еъруейс, Севън Еър, Турски авиолинии, Полски авиолинии - LOT, Кипърски авиолинии, Би Ейч Еър и"България Ер" АД. За 2010 г. "Голдеър Хендлинг България" ООД е обслужило 123 полета, което представлява 0.5 % пазарен дял от общия обем обслужени полети на летище София, за 2011 г. "Голдеър Хендлинг България" ООД е обслужило 1651 полета, което представлява 7 % пазарен дял от общия обем обслужени полети на летище София, за 2012 г. "Голдеър Хендлинг България" ООД е обслужило 2152 полета, което представлява 9.8 % пазарен дял от общия обем обслужени полети на летище София. С Протоколно определение от 11.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК-447/2013 г., Комисията присъединява материалите, събрани по преписка № КЗК 1076/2012 г. към новата преписка № КЗК-447/2013 г. С Определение № 49/16.01.2013 г. КЗК е възложила по преписка № КЗК- 1076/2012 г. счетоводно-икономическа експертиза. След проверка от страна на вещото лице в счетоводството и документацията на "Голдеър Хендлинг България" ООД за всеки един от авиопревозвачите "Турски авиолинии", "Полски авиолинии", "Кипърски авиолинии", "Катарски авиолинии", "Олимпик", "Аерофлот", "Изи джет", на които ответното дружество предоставя услуги по наземно обслужване на територията на летище София за периода 1.11.2010 г. (датата на която дружеството започва да оперира на летище София) до 31.01.2013 г., вещото лице е установило, че за целия процесен период не се е извършвало предоставяне на услуги по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. Финансовият резултат на "Голдеър Хендлинг България" ООД за 2011 г. е загуба в размер на 2 240 000 лв., като отчитайки размера на направените инвестиции и разходи, които не зависят от обема на продажбите, както и сравнително малкият пазарен дял на "Голдеър Хендлинг България" ООД, вещото лице счита, че не е реалистично да се очаква обща печалба от дейността през първите две до три години. При така установените факти, във връзка с извършения икономически анализ на съответния пазар и заключението на вещото лице КЗК е приела, че предвид на големите първоначални инвестиции, които новонавлизащият участник на пазара следва да направи и е направил, както и с оглед свободата му на избор на счетоводна политика, следва да се възприеме в този случай, че липсата на обща печалба в първите две години от началото на дейността му не е признак на недобросъвестна по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, ценова политика, като предоставяните за целия процесен период от "Голдеър Хендлинг България" ООД услуги по наземно обслужване на авиопревозвачите "Турски авиолинии", "Полски авиолинии", "Кипърски авиолинии", "Катарски авиолинии", "Олимпик", "Аерофлот" и "Изи джет" не са по цени, по-ниски от разходите за осъществяването за производството и реализацията им. Крайният извод на Комисията е, че поведението на Голдеър при предлагането на процесните услуги по наземно обслужване не осъществява състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, поради липсата на един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на специалната норма, а именно продажбата на услугите на цени под разходите за тяхното предоставяне. На последно място КЗК е приела, че поведението на "Голдеър Хендлинг България" ООД по повод предлагането на оферти на Луфтханза и Австрийски авиолинии при избора на наземен оператор за летище София не противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК, поради което не представлява акт на нелоялна конкуренция, тъй като оферирането на услуги на по-ниски цени не може да се приеме за недобросъвестно поведение по смисъла на Глава VII от ЗЗК, защото това е нормален търговски похват, ползван от търговците в търговските взаимоотношения и оборот, поради което приема, че от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД не е осъществено нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и не следва да се ангажира отговорността на ответното дружество по този текст от закона. Настоящият съдебен състав намира, че е надлежно сезиран с жалба срещу решение № 1484/5.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК/447/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК прави следните правни изводи: На първо място следва да бъде посочено, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата представени от страните, относими към извършеното проучване. В този смисъл неоснователни са релевираните от жалбоподателя доводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на процесното решение. С протоколно определение от 11.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-447/2013 г., на основание чл. 48 от ЗЗК, Комисията присъединява материалите, събрани по преписка № КЗК 1076/2012 г. към новата преписка № КЗК-447/2013 г, в това число и допуснатата счетоводно икономическа експертиза. Предвид идентичния предмет и страни на двете производства обосновано КЗК е оставила без уважение искането на "Суиспорт България" АД за възлагане на нова счетоводно икономическа експертиза по преписка № КЗК-447/2013 г. Комисията е разгледала и обсъдила новонастъпилите факти - офертите, които "Голдеър Хендлинг България" ООД е отправило до авиокомпаниите Луфтханза и Австрийски авиолинии, като е изложила мотиви относно тяхното отношение към състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и чл. 29 от ЗЗК, като по този начин е спазила административнопроизводствените правила за разглеждане на преписката. Настоящият съдебен състав намира за основателни релевираните в жалбата доводи за нарушения на материалноправните разпоредби на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: Съгласно чл. 36, ал. 4 от ЗЗК се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Систематичният анализ на цитирана разпоредба налага извода, че забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е приложима както спрямо продажбите на стоки, така и на услуги, като за да бъде установено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да са налице всички елементи на фактическия състав в условията на кумулативност - реализирани продажби на значителни количества, за продължителен период от време, на цени по-ниски от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти. В конкретния случай, съдът не споделя извода на КЗК, че поведението на "Голдеър Хендлинг България" ООД при предлагането на процесните услуги по наземно обслужване не осъществява състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, поради липсата на един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на специалната норма, а именно продажбата на услугите на цени под разходите за тяхното предоставяне. Видно от назначените по делото основна и допълнителна съдебно-икономическа експертиза "Голдеър Хендлинг България" ООД реализира константни загуби през процесния период, като разходите по предоставяне на наземни услуги значително превишават изчисляваните от дружеството себестойности - през 2011 г. от 178% до 409%, а през 2012 г. - от 126% до 312%, като също така превишават по - голямата част от договорените цени с авиопревозвачите, като отклонението през 2011 г. е до -102%, а през 2012 г. до -62%, като средно претеглената величина на отклонение за 2011 г. е -38%, а за 2012 г. е -10%. Изводът на вещото лице, е че комплексните услуги по наземно обслужване на "Турски авиолинии", "Полски авиолинии", "Кипърски авиолинии", "Катарски авиолинии", "Олимпик", "Аерофлот" и "Изи джет" се е извършвало през отчетните периоди по цени, по ниски от разходите за осъществяването им, установено чрез изчисляването на средно - претегления доход, който е отрицателен както през 2011, така и през 2012 г. Настоящият съдебен състав отчита, че извършването на дейност по наземно обслужване е свързано с високи първоначални разходи в това число първоначална инвестиция за закупуване на оборудване за наземно обслужване, както и друго оборудване (обзавеждане, компютри, хардуер, софтуер, коли и т. н.), като видно от заключението на вещото лице в допълнителната съдебно-икономическа експертиза пълният размер на инвестицията, необходима за дългосрочно участие на този пазар изисква вложения от общо 2 974 000 лв., като с оглед структурата на пазара е възможно инвестиция от такъв тип да бъде изплатена в рамките на 2 - 3 години. В конкретния случай видно от таблица № 2 "Голдеър Хендлинг България" ООД константно реализира загуби, като не само не започва да изплаща направената инвестиция, а реализира и допълнителни загуби, като през първите три отчетни години от дейността му е била натрупана загуба в размер на 4 523 000 лв, като за периода 2011 г. - 2013 г. темпът на нарастване на загубата му е средно 17%, видно от заключението на съдебно-икономическата експертиза в пункт 6.1 и таблица № 1. От заключението на вещото лице е видно, че наличието на загуби от дейността на "Голдеър Хендлинг България" ООД, установени при изследването на представените годишни финансови отчети за процесния период, въпреки финансирането, което ответното дружество получава в рамките на групата от страна на "Голдеър Авиейшън Хендлинг" С. А. - Гърция, финансовото състояние е такова за което е направен извод, че дружеството е декапитализирано и дейността му на следва да се определя като "действащо предприятие". Въпреки това през процесния период, "Голдеър Хендлинг България" ООД продължава да намалява цените на услугите по наземно обслужване. Крайният извод, който се налага е, че "Голдеър Хендлинг България" ООД е реализирало продажби на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, поради което този елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е реализиран и решението на КЗК в тази му част, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби следва да бъде отменено. Предвид факта, че КЗК, приемайки че не е налице този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, не е разгледала по същество другите елементи на забраната и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която при съобразяване с мотивите на настоящото решение да разгледа и останалите елементи на фактическия състав на нарушението. На последно място настоящият състав приема за неоснователни доводите на жалбоподателя в посока извършено нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД, във връзка с офертите, които дружеството е отправило до авиокомпаниите Луфтханза и Австрийски авиолинии. На първо място следва да се посочи, че "Голдеър Хендлинг България" ООД не е сключил договори с тези авиопревозвачи. Австрийски авиолинии са предпочели офертата на "Летище София" ЕАД, докато авиокомпанията Луфтханза е избрала офертата на "Суиспорт България" ЕАД. В този смисъл правилно КЗК е отчела, че липсват реализирани продажби от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД, поради което не следва да бъде ангажирана отговорност на дружеството по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК за това поведение. На следващо място, правилен се явява и изводът на Комисията, че не е налице и нарушение по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Съгласно цитираната разпоредба се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В настоящия случай офертите, които "Голдеър Хендлинг България" ООД е отправило до авиокомпаниите Луфтханза и Австрийски авиолинии са достигнали до своите адресати, които след обстоен анализ са решили да не ги приемат, като предпочетат тези отправени от конкурентите "Летище София" ЕАД и "Суиспорт България" ЕАД. В този смисъл не се констатира увреждане или потенциал от увреждане интересите на конкурентите, във връзка с подаването на тези оферти, което е основание да се приеме, че не е осъществен състава на чл. 29 от ЗЗК. Предвид на всичко изложено, съдът приема, че решение № 1484/5.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК/447/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД, като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Тъй като Комисията не е разгледала всички елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която при съобразяване с мотивите на настоящото решение да постанови ново решение, като приеме за установено, че "Голдеър Хендлинг България" ООД е реализирало продажби на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. В останалата част решението е законосъобразно, поради което жалбата на жалбата на "Суиспорт България" АД срещу решение № 1484/5.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК/447/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Голдеър Хендлинг България" ООД следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода от спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Процесуалният представител на "Суиспорт България" АД е претендирал разноски сторени в производството по преписка 1076/2012 на КЗК, преписка 447/2013 на КЗК и адм. дело № 16611/2013 на ВАС общо в размер на 25 892.50 лв., които видно от приложения по делото списък съгл. чл. 80 от ГПК, представляват държавни такси, заплатено възнаграждение на вещо лице и внесени суми по договори за правна защита и съдействие за трите производства, по отношение на които не е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, поради което административният орган следва да бъде осъден да заплати на "Суиспорт България" АД претендираните разноски. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,