Решение № 4694 от 13.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7760/2016 г.

Решение № 4694 от 13.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7760/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния му представител, срещу решение № 3112 от 9.05.2016 г. постановено по адм. дело № 9193 по описа за 2015 г. на Административен съд С.-град (АССГ), с което по жалба на "Ф. т." ООД е отменена негова заповед № 553 от 30.07.2015 г. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на заповед № 553 от 30.07.2015 г. на председателя на КЗП за наложената по отношение на дружеството забрана за прилагането и за преустановяване прилагането занапред на заблуждаваща нелоялна търговска практика. Сочи, че издаването на заповедта има за цел да осъществява и бъдеща превенция на правата на потребителите с оглед неутрализирането на опасността една прилагана в даден момент от определен търговец нелоялна търговска практика да бъде прилагана повторно. Излага, че изводите на първоинстанционния съд, относно обстоятелството, че въпреки, че е била налице нелоялна търговска практика прилагана в предходен момент, същата е била преустановена, поради което заповедта е лишена от предмет, са необосновани и в нарушение на разпоредбата на чл. 1, ал. 2, т. 3 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Прави искане решението да бъде отменено и спора да бъде решен по същество, като бъде потвърдена заповедта, с която на "Ф. т." ООД е наложена забрана за използването и за преустановяване на прилагането занапред на констатираната и доказана заблуждаваща нелоялна търговска практика по чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Ответникът - "Ф. т." ООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Излага доводи, че дори развитите от касатора доводи да бъдат споделени, заповедта е незаконосъобразна, тъй като председателят на КЗП не е дал правилна и пълна правна квалификация на процесната заповед. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № 553 от 30.07.2015 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП е забранено на "Ф. т." ООД, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно да премълчава съществена информация относно съдържанието на комплекта за игра "Ч. Т.", като по този начин при закупуването на играчката потребителят не разбира какво съдържа комплектът, какъв снаряд е включен и колко броя, в нарушение на чл. 68е, ал. 2, предл. "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във вр. с чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП. С решението съдът е осъдил КЗП да заплати на "Ф. т." ООД сумата от 2 050, 00 лв. разноски по делото. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство в КЗП е започнало след сигнал на потребител. Извършена е проверка за която е съставен и констативен протокол № К - 0185129 от 26.03.2015 г. При извършената проверка е установено, че в проверявания обект се предлагат за продажба играчки Тютанс, като играчката представлява пластмасово извънземно животно - чудовище което се зарежда със снаряди и стреля по цели - дроиди. Играчката е опакована в прозрачна клетка, долната част на същата е облепена с картон, върху който са изобразени рисунки, показващи употребата на играчката. Снарядите се намират в този картонен сектор, който не се вижда и не може да се разбере с какви точно снаряди е снабдена играчката (стрели или топчета) и колко. Върху картонената опаковка са изобразени три рисунки, като на втората е изобразено чудовище, което изстрелва топче, както и 3 бр. топчета и 1 бр. стрела. Никъде не е записано какво съдържа комплектът, какъв снаряд и колко броя. На дъното на опаковката е поставен етикет с информация на български език, съдържащ наименование на играчката, на вносителя, негов адрес и телефон, производител, а също описание на играчката и сценарий към нея. Посочено е също, че продуктът може да се различава от картинките показани на опаковката. Не е предоставена информация какво съдържа комплектът, какъв снаряд е включен и колко броя. Отделно се предлагат за продажба "снаряди" за чудовища, с продажна цена 1, 99 лв. Опаковката съдържа 10 бр. топчета и 2 бр. стрели. В хода на проверката били разопаковани 4 бр. играчки Тютанс - както различни по вид, така и еднакви. Установено е, че в комплекта на три от тях се съдържат само 5 бр. топчета, а в четвъртия има само 2 бр. стрели. Външният вид и цвят на чудовищата не е определящ за видовете "снаряди" с които стрелят (играчки от един и същи вид и цвят съдържат в комплекта си или стрели или топчета). Този факт потребителите могат да установят едва след закупуване на играчката и разопаковането й. Не е възможно с играчка, която в комплекта си има стрели, да се изстреля топче, т. к. отворът за поставяне на "снаряда" не го позволява. Следователно играчки, които в комплекта си съдържат стрели, не могат да стрелят с топчета и обратно. Потребителите не са информирани за това, като информация липсва и върху допълнително продаваните "снаряди". След преглед на рекламата излъчвана в електронните медии било установено, че в рекламния клип са заснети деца, които стрелят с играчките-чудовища, както с топчета, така и със стрели. На 9.04.2015 г. в КЗП е било представено становище от "Х." АД по повод твърденията на потребителя за невярна и подвеждаща информация върху опаковката на играчки Teutans. Посочено е, че доставчик на артикула е "Ф. т." ООД. След извършване на проверката доставчикът е реагирал незабавно и е изпратил свой представител в магазина за извършване на оглед. След направения оглед е взето решение да се поставят допълнителни стикери върху опаковката на комплекта, които да дадат по-детайлна информация за вида на "снарядите", както и за точния им брой. С протокол № 29 от 9.07.2015 г. от КЗП е прието, че от страна на търговеца "Ф. т." ООД е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във вр. с чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, в резултат на което е издадена процесната заповед. При така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в резултат на което се явява в несъответствие с материалния закон и неговата цел. Направил е извод, че така издадената заповед има за цел да прекрати упражняването на съществуваща нелоялна търговска практика, която, макар и прилагана в предходен момент, към датата на издаване на заповедта е била прекратена. С прекратяването й е отпаднало и основанието за налагането на принудителната административна мярка. Посочил е, че след като дружеството е заявило, че нарушението е отстранено, административният орган е следвало преди да издаде заповедта да извърши проверка на това обстоятелство. Изложени са доводи, че са предприети незабавно необходимите действия за отстраняване на неяснотата в съдържанието на играчката, както и че потребителят е бил обезщетен за претърпените неудобства. Така мотивиран АССГ е отменил заповедта. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка, но въз основа на нея е извел неправилни изводи. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗПП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП, търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съгласно ал. 2, предл. 1 от същата разпоредба заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която търговецът, чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1. В разпоредбата на чл. 68е, ал. 4 от ЗЗП е регламентирано коя е съществената информация по смисъла на ал. 1 от същия член, като за съществена се смята и информацията относно основните характеристики на стоката. В случая правилно органът е приел, че информацията за това какъв вид снаряд и колко броя от него са включени в комплекта за игра "Ч. Т.", е съществена. За вида и броя снаряди съдържащи се в комплекта потребителите не са информирани нито на етикета на стоката, нито в краткото описание, което е достъпно към момента на вземане на търговското им решение. Предоставената информация чрез илюстрацията върху опаковката на комплекта, че стреля и със стрелички и с топчета, би могла да бъде възприета от потребителите буквално, т. е. че всеки от моделите може да стреля и с двата вида снаряди. Последното, както безспорно е установено в хода на първоинстанционното производство, не отговаря на действителните характеристики на стоката. Дори да се приеме изложеният от процесуалния представител на дружеството довод, че информацията с какво стрелят "Ч. Т." не е основният им индивидуализиращ признак, следва да се има предвид, че комплектът е предназначен за ползване от деца, поради което посочената по-горе информация е сред основните характеристики на този вид стока. Без нея потребителите не биха могли да бъдат надлежно информирани за начините, в които може ефикасно да използва играчката. Тъй като информацията е съществена тя има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. Ако за потребителите, към момента на вземане на търговското решение, информацията досежно вида и броя снаряди, както и за факта, че играчката може да стреля само с един вид от тях, са били известни, той би могъл да направи и друг избор. В разпоредбата на чл. 68е, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗП са регламентирани различни проявни форми на заблуждаваща търговска практика. В случая са налице фактите релевантни за фактическия състав по чл. 68е, ал. 2, предл. 1 от ЗЗП, поради което осъществената от "Ф. т." ООД заблуждаваща търговска практика е квалифицирана правилно, а доводите за противното са неоснователни. Законодателят не е предвидил изискване за доказването на умисъл при прикриването на информацията чрез премълчаване, каквото е наведеното от ответника по касация твърдение. За да се даде отговор на другия спорен по делото въпрос, дали след прекратяването на нелоялната търговска практика председателят на КЗП може да забранява извършването, е необходимо да се установи какви са целта и характера на приложената ПАМ, изразяваща се в забрана за извършване на нелоялна заблуждаваща търговска практика. Настоящият състав счита, че процесната ПАМ има двузначна функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Забраната формулирана в заповедта "да използва нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Предвид това е необходимо да се посочи, че настоящият състав изоставя досегашната практика, обективирана в решение № 3451 от 8.03.2012 г. постановено по адм. дело № 11624 по описа за 2011 г. на ВАС и в решение № 14499 от 3.12.2014 г. постановено по адм. дело № 6121 по описа за 2014 г. на ВАС. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта, поради преустановяването на търговската практика към момента на издаването й, АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на "Ф. т." ООД срещу заповед № 553 от 30.07.2015 г. на председателя на КЗП да бъде отхвърлена. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати полза на бюджета на касационния жалбоподател сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, от които по 150, 00 лв. за всяка инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение