Решение № 3407 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16005/2010 г.

Решение № 3407 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16005/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две жалби, първата, подадена от "Мини Марица Изток" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Раднево, ул. "Г. Димитров" № 13, представлявано от Т. Т., а втората подадена от ДЗЗД "Марица Транс 2006", представлявано от П. С., против решение № 1486 от 25.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-945/2010 г., с което е отменено като незаконосъобразно решението по чл. 73 от ЗОП на възложителя - изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД - № МТ-04-3179 от 7.10.2010 г. за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с предмет: "Рамково споразумение за извършване на автотранспортни услуги - превоз на работниците и служителите на "Мини Марица Изток" ЕАД", в частта по обособени позиции № 3 и № 4 и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите, в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. В жалбите са развити сходни доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Иска се отмяната му и да бъде отхвърлена първоначалната жалба на "Юнион Ивкони" ООД против решението на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. Ответната КЗК не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Юнион Ивкони" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Иванов, оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени като неоснователни. Подробни съображения са развити в писмена защита. Претендира разноски за настоящото производство и това пред КЗК. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Обединение Автотранс", представлявано от И. И., не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата, приема за установено следното: Жалбите са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество същите са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Юнион Ивкони" ООД против цитираното решение на възложителя, с което е извършено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, а жалбоподателят е отстранен от участие по обособени позиции № 3 и 4, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Мотивите за отстраняването са, че автосервизната база на участника не отговаря на изискванията на възложителя, както и че броят автобуси, с които е заявил участие, не отговаря на изискуемата от възложителя бройка по отношение броя места. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Процедурата е открита с решение № МТ-04-1014/15.03.2010 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД - договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за извършване на автотранспортни услуги - превоз на работниците и служителите на "Мини Марица Изток" ЕАД". С решението са одобрени обявлението и документацията. Предметът на процедурата е разделен на четири обособени позиции - обособена позиция № 1 - Превоз на работниците и служителите на рудник "Трояново 1", обособена позиция № 2 - Превоз на работниците и служителите на рудник "Трояново Север", обособена позиция № 3 - Превоз на работниците и служителите на рудник "Трояново 3" и обособена позиция № 4 - Превоз на работниците и служителите на управлението на "Мини Марица Изток" ЕАД. Предмет на обжалване са само обособени позиции № 3 и № 4 В т. III. 2.03. на обявлението - Технически възможности, възложителят е предвидил участниците да представят доказателства за собствена или наета автосервизна база, находяща се на не повече от 50 км от управлението на рудника, чиито работещи ще се превозват, с канали и площ, съответстващи на броя на обслужваните автобуси, което се доказва с акт за собственост или договор за наем - нотариално заверен и вписан в службата по вписванията при съответния Районен съд. Съгласно т. 2.01.01. - подробно техническо описание на обекта от документацията за участие, за позиция № 3 са предвидени да се извършват 27 външни линии + 3 вътрешни, а за позиция № 4 - пет външни линии. Необходимите автобуси за външните линии за трета позиция са: 25 автобуса с 50 места, 2 микробуса с 12 места и 6 автобуса за резерва. За обособена позиция № 4 необходимите автобуси са: 4 автобуса с 55 места, 1 микробус с 12 места и 1 автобус резерва, като посочения брой места за автобусите е минимален. В т. 3.02.01. "Разглеждане и оценка на техническите оферти" от документацията за участие е предвидено, че оценката на техническите оферти се извършва след оглед на автобусите на всеки участник за установяване на техническата възможност за изпълнение на обекта на процедурата. Предвидено е, че техническа комисия извършва огледа и на автосервизната база на всеки участник, като мястото и датата на огледа се определят от възложителя, за което участниците следва да бъдат уведомени писмено. Посочено е, че всички автобуси, които не отговарят на предварително обявените условия се отстраняват от комисията, като се допуска на мястото на същите да бъдат представени други, които да участват в огледа и в срок, посочен от комисията. Допускането на замяна на представените за оглед автобуси е еднократно. Съгласно дадени от възложителя разяснения по поставени от участниците въпроси, неразделна част от документацията за участие, базата, с която трябва да разполага всеки кандидат следва да бъде с минимум толкова канала, колкото са определени резервни автобуси за съответната позиция, а площта да е достатъчна за обслужването им. Към заявлението за участие, "Юнион Ивкони" ООД е приложил нотариално заверен и вписан в Службата по вписванията в гр. Стара Загора договор за наем на сервизна база, находяща се в гр. Стара Загора, кв. Индустриален, ул. Промишлена № 4. Към първоначалната си оферта за участие, дружеството е приложило списък с 44 автобуса за изпълнението на поръчката. Към списъка са предоставени и копия на регистрационни талони, договори за лизинг или договори за наем на съответните автобуси. Дружеството е представило в техническата си офертата списък на автобусите, с които предлага да извършва превозите по съответните позиции. За четвърта обособена позиция предлага 5 автобуса и един микробус. В таблицата с предложените автобуси е записано, че четири от тях са с над 55 места, а именно: 60+1, 76+1, 57+1 и 63+1, а автобусът, посочен като резервен е с 35+1 места. За автобус СЕТРА с регистрационен номер С 5022 ХТ, участникът посочва, че е с 63+1 места, но съгласно представените доказателства за този автобус (карта за допълнителен преглед на автобус за превоз на пътници, застрахователен договор за злополука на пътниците в обществения транспорт, протокол за периодичен преглед на техническа изправност на ППС) се установява, че броят места в него е 53+1. Назначена е комисия, която да разгледа, оцени и класира офертите. Освен това възложителят е назначил и техническа комисия, която да установи техническата възможност за изпълнение на обекта на процедурата, като за целта извърши оглед на предлаганите автобуси, микробуси и автосервизни бази. В протокола от работата на комисията е отразено, че жалбоподателят "Юнион Ивкони" ООД следва да бъде отстранен от процедурата, тъй като техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия - в протокола от работата на техническата комисия, упълномощена да установи техническите възможности на участниците за изпълнение на предмета на поръчката е отразено, че наетата автосервизна база към датата на огледа не отговаря на изискванията за изпълнение на позиция № 3 и № 4, за които участникът е подал оферта, както и че за изпълнението на позиция № 4, при изискани от възложителя 4 автобуса с 55 места, участникът е оферирал само 3 с 55 места. За един от предложените автобуси е посочено, че е 63+1 места, а от представените доказателства (протокол за периодичен технически преглед, застрахователни полици и др.) се установява, че автобусът е с 53+1 места. В становище на председателя на техническа комисия, което е неразделна част от протокола на техническата комисия, който пък е приложение към протокола на комисията за оценка на офертите е отразено, че автосервизната база, наета от жалбоподателя не отговаря на изискванията, тъй като не разполага с минимум толкова канала, колкото са резервните автобуси за съответната позиция - съществуващите в автосервизната база канали не функционират, не са работещи и не притежават необходимите технически характеристики, за да обслужват автобуси. Освен това наетата сервизна база се намира на разстояние 56 км от седалището и управлението на рудник "Трояново 3" - трета обособена позиция. Това не отговаря на изискването на възложителя автосервизната база да се намира на не повече от 50 км от управлението на рудника, чиито работещи ще се извозват. В протокола на комисията не е отразено да е допуснато заменяне на автобуси на някои от участниците, които не отговарят на изискванията с други, които покриват изискванията. Към преписката не са приложени и доказателства относно уведомяване на участниците за датата и часа за извършване на огледите на сервизните бази, оферирани от участниците от страна на техническата комисия. След разглеждане на офертите, комисията класира участниците, с които ще проведе договаряне, а именно ДЗЗД "Превози фаворит 2006", гр. Гълъбово, ДЗЗД "Обединение Автотранс", гр. Раднево и ДЗЗД "Марица Транс 2006", гр. Гълъбово. С решение № МТ-04-3179/7.10.2010 г., на основание чл. 73 от ЗОП, решение на Съвета на директорите по т. 1 от Протокол № 19-2010/5.10.2010 г. и протокола от работата на комисията, възложителят приема резултатите от работата й, класира участниците и определя за изпълнители на рамковите споразумения за изпълнение на обществената поръчка ДЗЗД "Обединение Автотранс", гр. Раднево за позиции № 2 и № 4 и ДЗЗД "Марица Транс 2006", гр. Гълъбово за позиция № 3, а "Юнион Ивкони" ООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен от участие по мотивите на комисията. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбоподателят неправилно е отстранен от участие и жалбата му е основателна. Приела е за основателно твърдението, че решението за класиране е немотивирано относно първото основание за отстраняване на участника, а именно несъответствие на автосервизната база с изискванията на възложителя, тъй като техническата комисия не е спазила изискванията на документацията за участие, тъй като не е уведомила участника за дата и час, в който ще бъде направен оглед на сервизната база. Нарушението е съществено, тъй като участникът е препятстван да се осведоми относно констатираното на мястото на огледа, както и да направи възражения. След извършения от техническата комисия оглед на сервизната база на жалбоподателя, е съставен протокол, в който са отразени резултатите от извършените огледи на базите и автобусите на всички участници. Протоколът от работата на техническата комисия не е идентичен по своята същност с протокола на комисията по смисъла на чл. 72 от ЗОП. Заключенията на техническата комисия за приобщени към протокола от работата на оценъчната комисия, без обаче заключенията от техническия оглед да са пренесени в основния протокол. Освен това налице е и нарушение във връзка с приетия факт, че един от автобусите не отговаря на изискванията за изпълнение на обособена позиция № 4. В тази връзка на участника е следвало да бъде предоставена възможност да замени автобуса с друг, който отговаря на изискванията, каквато възможност е предоставена с документацията за участие. Замяната се допуска не по преценка на комисията, от което следва, че същата е била длъжна да предостави тази възможност на участника. Ако пък комисията е преценила, че не е задължена да допусне замяната, то е следвало да се аргументира, да посочи причините за това, тъй като предоставената възможност за замяна на автобусите би довела до друг изход по оспорената процедура. Още повече, че констатираното несъответствие на автобуса, предложен от жалбоподателя е недостиг само на 1 място. Към заявлението си за участие, жалбоподателят е предложил списък с 44 автобуса, от който се вижда, че има необходимия ресурс за изпълнение на предмета на поръчката. Предложената бройка автобуси надвишава минималния изискуем брой за позиции № 3 (общо 33 - 25 автобуса, 2 микробуса и 6 автобуса резерва) и № 4 (общо 6, от които 4 автобуса, 1 микробус и 1 автобус резерва). В тази връзка, възложителят е имал възможност да се запознае с наличните автобуси на дружеството и от там да заключи, че той действително разполага с необходимия технически ресурс за изпълнение на обществената поръчка и в тази връзка да допусне замяната. Освен това, изискването за представяне на списък с автобусите, с които предлага да изпълни услугата още на етап заявление за участие е именно с тази цел - доказване на технически ресурси за изпълнение предмета на обществената поръчка. По тази причина, комисията е следвало да представи възможност на участника да замени автобуса, който не отговаря на минималното изискване за брой места с такъв, който отговаря. В случая става дума за технически параметър на автобусите, какъвто е минималният брой на местата, което е част от техническата оферта на участниците и по тази причина предоставената възможност се отнася и до това изискване. По тези съображения решението на възложителя е отменено в оспорената част и процедурата по обособени позиции № 3 и № 4 е върната на етап разглеждане и оценка на офертите при спазване на мотивите на КЗК. Така постановеното решение е правилно. Правилно КЗК е приела, че жалбоподателят е отстранен незаконосъобразно. Изводите на КЗК са съобразени с данните по делото и са обосновани. На първо място правилно е прието, че назначената техническа комисия е следвало да предостави на участника възможност да замени автобуса, който не отговаря на изискванията за минимален брой места с такъв, който отговаря. Неоснователно е възражението в жалбата на възложителя, че възможността за замяна, касае само тези автобуси, които са допуснати до оглед, а автобусите на жалбоподателя изобщо не са допуснати до оглед. В жалбата на ДЗЗД "Марица Транс 2006" същото възражението е прередактирано като се сочи, че броят места не е елемент от техническите изисквания, само при несъответствие с които се сочи, че техническата комисия може да допусне замяна. С тези възражения се прави опит да се тълкуват изискванията на възложителя в документацията, така че да следва, че техническата комисия може да допусне замяна само и единствено при несъответствие на автобусите с техническите изисквания, изрично посочени в т. 2.01.03. от документацията. Подобно тълкуване не може да се възприеме. Раздел 2 от документацията е наименован пълно описание на обекта на поръчката и технически спецификации, като първата част от раздела, обособена в подраздел 2.1 съдържа все изисквания във връзка с техническите спецификации и условия. Съответно във всички подраздели - 2.01.01., 2.01.02., 2.01.3 са формулирани технически изисквания към офертите от различен аспект - спецификации на дейностите, срокове, технология на дейностите, отстраняване на недостатъци и други подобни, все свързани с техническите изисквания. Следователно, както съдържащото се в т. 2.01.1 описание на обекта на поръчката и технически спецификации на дейностите, именно в който са посочени необходимия брой автобуси за всяка обособена позиция, съответно необходимия брой места в същите, така и съдържащите се в т. 2.01.3 изисквания към комфорта на автобусите са относими към техническите изисквания, съответно към техническите възможности на кандидатите. Следва изводът, че при всяко констатирано несъответствие с тези изисквания е приложимо правилото, въведено от възложителя в т. 3.02.1 от документацията, а именно, че техническата комисия, която следва да извърши техническата оценка на офертите, при провеждания в тази връзка оглед на автобусите и сервизните бази, следва да отстрани автобусите, които не отговарят на предварително обявените условия (липсва уточнение, че това са само условията по т. 2.01.3!) и на тяхното място да допусне да бъдат представи други, които да участват в огледа, в посочен от комисията срок. Техническата комисия, видно от граматическото тълкуване на разписаното й правомощие е била длъжна да предложи на участника да извърши замяна на съответния автобус при констатираното несъответствие с нужния брой места. Такава замяна не е предложена. Още един довод, че при всяко несъответствие, в това число и по отношение броя места е следвало да се предложи замяна е и уточнението в същата точка 3.02.1 последен абзац, че ако броят на одобрените от техническата комисия автобуси на даден участник и след извършената замяна е по-малък от необходимите за изпълнението на позицията, за която е подал оферта, едва тогава този участник не се допуска до участие. Правилно КЗК е отчела посочените данни и е приела, че като не е дала възможност на жалбоподателя да извърши замяна само на един от своите автобуси, то техническата комисия, съответно комисията и възложителят са допуснали съществено нарушение на правилата за процедурата, въведени от самия възложител, което се е отразило на възможността за участие на страната. Освен това, първоначалният жалбоподател е заявил участие с много по-голям брой автобуси от минимално изискуемите за обслужване на двете обособени позиции, за които участва, поради което помощният орган и възложителят е следвало да преценят, че същият има техническа възможност да изпълни обекта на поръчката, като далеч превъзхожда минималните изисквания относно техническите възможности, още повече, че в случая "неизпълнението" на необходимия брой места за спорния автобус "Сетра" е само от едно място. Отстраняването на това основание е повече от формално. Правилни и обосновани са и изводите на КЗК за допуснато нарушение на процедурата и по отношение неуведомяването на жалбоподателя за извършването на оглед на сервизната база, с която същият участва и наличието на която, съответно и това същата да отговаря на посочените изисквания за отдалеченост, пространство, брой ремонтни канали, са условие за допустимост на офертата. В документацията изрично е посочено, че техническата комисия, която е натоварена със задачата да извърши оценката на техническите предложения, за целта следва да извърши оглед на автобусите и сервизните бази. Същото така императивно е посочено, че мястото и датата на огледа се определят от възложителя, като участниците се уведомяват за същия писмено. Не е спорно, че жалбоподателят пред КЗК не е уведомен за огледа. При това положение несъстоятелни са възраженията в сега разглежданите жалби на възложителя и ДЗЗД "Марица Транс 2006", че извършеното нарушение не е съществено, тъй като не се е отразило на възможността за оглед и на самите констатации на техническата комисия относно състоянието на базата на "Юнион Ивкони" ООД, съответно че и при връщане на процедурата тези констатации не биха били променени и не са нарушени правата на участника. Правата на участника са нарушени, тъй като негов представител не е присъствал на огледа, каквато възможност изрично е дадена от възложителя. Това условие не е въведено случайно, а е именно с оглед охраняване на интересите на участниците и осигуряване на максимално обективна работа на техническата комисия. При присъствие на участника, би станало ясно, че към момента на огледа сервизната база не е действаща, съответно няма как каналите "да са функциониращи и работещи", както е констатирал председателя на техническата комисия, което е залегнало като условие за отстраняването. Освен това в констатациите на инж. П. П. за отдалеченост на базата, несъответствие е констатирано само по отношение позиция № 3 - прието е, че отстоянието до седалището и управлението на клон Рудник "Траяново 3" е повече от изискуемите 50 км., а именно 56 км. (Отделен е въпросът как са изчислени тези километри и е констатирано надвишаване от шест километра.) Липсва обаче каквато и да е констатация по отношение отстоянието по позиция № 4. Посочените неясноти биха били избегнати при участие на жалбоподателя в огледа на базата. В тази връзка несъстоятелно е и възражението в жалбите, че възложителят не е предвидил възможност за възражения при огледа. Липсата на подобна възможност не може да бъде пречка за подаване на възражение, а и най-малкото участникът ще е запознат с работата на помощния орган, което несъмнено ще се отрази на защитата на правата му дори и само при евентуално обжалване. Некоректно е също така възражението, че жалбоподателят пред КЗК всъщност не е оспорил самите констатации на техническата комисия от огледа, а само възразява против неуведомяването си за извършването му. Констатациите са оспорени, като е посочено, че не става ясно в какво се изразява несъответствието на авсервизната база по отношение двете обособени позиции, както и е оспорена констатацията относно възможността за функционирането й. КЗК е постановила подробно мотивирано, съобразено с фактите по спора решение. Със същото правилно е приложена и нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като е прието, че липсва основание за отстраняване на жалбоподателя. Решението не страда от сочените в жалбата пороци и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е искането за присъждане на разноските, направени от "Юнион Ивкони" ООД, пред КЗК. На първо място такива не са претендирани в производството пред КЗК, а и освен това страната, за която изходът по делото е благоприятен има право на присъждане на разноски, но само тези, направени в производство пред съд. Съдът не следва да се произнася във връзка с разноски, които страната е направила в производството пред административния орган. Такава правна възможност не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Систематичното място на този текст е в Дял трети - производства пред съд, Глава девета - общи правила т. е. изричната процесуална правна норма, която регламентира отговорността за разноски, е приложима само за производството, което се е развило пред съда. Процесуалният ред не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган в това число и за производства, при които на административен орган са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния закон - ЗОП. Липсва специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на КЗК да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в производствата по този закон. Следва да се счита за изоставена досегашната практика на четвърто отделение на Върховния административен съд този законодателен пропуск да бъде преодоляван с произнасяне от съда и по отношение на исканията за присъждане на разноски, направени от страните в производството пред КЗК. АПК не предвижда такава изрична възможност. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски, направени в производството пред КЗК, тъй като този текст изрично предвижда възлагане на разноските за административния орган, но само когато актът е отменен от съда в развило се пред него производство по оспорване. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо. Единствената възможност за страните в този случай е да реализират правата си по исков ред. По изложените съображения искането за присъждане на разноски за настоящото производство е основателно. Такива са доказани в размер на 300 лв., действително заплатена сума за адвокатски хонорар, видно от приложения по делото договор/пълномощно от 21.02.2011 г. Следва да се осъди възложителят да ги заплати на "Юнион Ивкони" ООД, гр. София. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение