Решение № 3709 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2288/2021 г.

Решение № 3709 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2288/2021 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административно-процесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Инжконсулт" ЕООД, гр. Варна, представлявано от управителя Т. К., срещу решение № 65 от 21.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-893/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неправилно отразяване на фактическата обстановка, незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът – Заместник – кмет на Община Русе, в приложено по делото писмено становище заявява оспорване на касационната жалба. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Евромаркет кънстръкшън" ЕАД, гр. София, представлявано от И. Р. и И. Б., чрез адв. С. Б., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по приложен по делото списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с жалба с вх. № ВХР2189/15.12.2020 г., подадена от "Инжконсулт" ЕООД срещу Решение № РД-01-3452/03.12.2020 г. на заместник кмета на община Русе за изменение на Решение № РД-01-2875/13.10.2020 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана техника, нова за нуждите на община Русе и нейните второстепенни разпоредители, по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 "Пътномаркривачна машина за нанасяне на студен пластик, нова, за нуждите на ОП "Комунални дейности" и обособена позиция № 3 "Фугорез – нов – 1 брой, за нуждите на ОП "Комунални дейности", открита с Решение с ИН на регистрационната форма от ССИ 20200624-00115-0002. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че не е налице релевираният порок в работата на възложителя. Изложила е подробно фактите, свързани с издаване на новото решение за класиране. Обсъдила е приложените доказателства и водената кореспонденция с представителя на жалбоподателя. Направила е съответните правилни правни изводи, довели до отхвърляне жалбата на "Инжконсулт" ЕООД. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не следва да разглежда доводите на оспорващата страна, касаещи участника, класиран в последствие на първо място, тъй като са направени впоследствие. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. От наличната по преписката документация се установява, че с Решение № РД-01-2875/13.10.2020 г. е обявено класирането по обособени позиции както следва: Обособена позиция № 1: Първо място: "Инжконсулт" ЕООД, второ място: "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД Обособена позиция № 3: Първо място: "Инжконсулт" ЕООД, второ място: "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД. С Решение № РД-01-3452/03.12.2020 г. възложителят е изменил Решение № РД-01- 2875/13.10.2020 г. в частта по обособени позиции 1 и 3, позовавайки се на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП. На 27.10.2020 г., чрез платформата на ЦАИС ЕОП възложителят е изпратил на избрания изпълнител "Инжконсулт" ЕООД съобщение с документите, необходими за сключване на договорите по горепосочените обособени позиции, съгласно чл. 112 от ЗОП. На 18.11.2020 г. с изх. № 30-13141-2, възложителят повторно е изпратил Покана за сключване на договорите по горните позиции на избрания изпълнител. Със същото е определена дата за представяне на документите за сключване на договорите - 26.11.2020 г. и дата за личното му явяване за сключване на договорите - 27.11.2020 г., 13: 30 ч. На 26.11.2020 г. са получени необходимите документи за сключване на договорите по двете обособени позиции. На същата дата, в 14: 41: 56 ч., в платформата на ЦАИС ЕОП в електронното досие на поръчката, секция "Съобщения и разяснения" е постъпило писмо от "Инжконсулт" ЕООД с изх. № 0126/26.11.2020 г., с което уведомява възложителя, че след консултация с лекар се е самоизолирал вкъщи. В тази връзка, на 26.11.2020 г. в 17: 07: 43 ч. чрез платформата на ЦАИС ЕОП възложителят е изпратил на участника писмо-отговор, както и два броя договори за обособените позиции, за които е определен за изпълнител, с искане в първоначално определения срок - до 13: 30 ч. на 27.11.2020 г. да подпише същите с електронния подпис, с който разполага. До 13: 30 ч. на 27.11.2020 г., не са постъпили подписани договори от страна на участника по горепосочените обособени позиции, с оглед на което, с писмо с изх. № 30-13141-4/01.12.2020 г. възложителят е дал възможност на участника да представи доказателства за наличието на обективни причини за неподписването на приложените договори, респ. за неявяването му за физическото подписване на същите на уговорената дата. Също така, в изпратеното писмо изрично е записано, че непредставянето в посочения срок на исканите доказателства ще се приеме, че липсват такива. В отговор, участникът е представил Болничен лист № Е20202040617, но от дата 01.12.2020 г. - т. е. три дни след уговорената дата за подписване на договорите. Имайки предвид изложеното, възложителят е приел, че участникът не разполага с надлежни доказателства за наличието на обективни причини за неподписването/неявяването на уговорената дата, а именно: 27.11.2020 г., като приема неявяването на участника "Инжконсулт" ЕООД, респ. неподписването с електронен подпис на уговорената дата, за отказ от страна "Инжконсулт" ЕООД да сключи договор по обособена позиция № 1: "Пътно-маркировъчна машина за нанасяне на студен пластик, нова - 1 брой, за нуждите на ОП "Комунални дейности"_и обособена позиция № 3: "Фугорез - нов - 1 брой, за нуждите на ОП "Комунални дейности", съгласно чл. 68, ал. 2, изр. второ от ППЗОП. С оглед на изложеното, последвало е оспореното в настоящето производство решение за изменение на влязло в сила Решение № РД-01-2875 от 13.10.2020 г., в частта за определяне на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 3, като се обосновава хипотезата на чл. 112, ал. 3 от ЗОП, а именно: изменение на влязло в сила решение в частта за определяне на изпълнител, когато класираният на първо място участник откаже да сключи договор и съответно определяне на втория класиран участник за изпълнител по горепосочената обособена позиция. Въз основа на това е взето решение, с което е определен участникът, класиран на второ място по съответните обособени позиции, за изпълнител, както следва: Обособена позиция № 1: "Евромаркет кънстракшън" ЕАД Обособена позиция № 3: "Евромаркет кънстракшън" ЕАД. Основното твърдение в жалбата е, че неправилно и незаконосъобразно възложителят е издал Решение № РД-01-3452/03.12.2020 г. за изменение на Решение № РД-01-2875/13.10.2020 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обжалваната процедура, тъй като не е налице отказ от страна на "Инжконсулт" ЕООД да сключи договори по обособени позиции № 1 и 3, тъй като са били налице доказателства за наличието на обективни причини за неподписването/неявяването на уговорената дата. Твърденията са неоснователни. Обжалваното Решение № РД-01-3452/03.12.2020 г. на възложителя е издадено на основание чл. 112, ал. 3, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Съгласно цитираните норми възложителят може да измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител, когато участникът, класиран на първо място, откаже да сключи договор. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ППЗОП след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител страните уговарят датата и начина за сключване на договора в рамките на едномесечния срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП, а съгласно ал. 2 когато определеният за изпълнител участник откаже да сключи договор, възложителят прекратява процедурата или определя за изпълнител втория класиран участник. За отказ се приема и неявяването на уговорената дата, освен ако неявяването е по обективни причини, за което възложителят е уведомен своевременно. Следователно, за да е изпълнен фактическият състав на чл. 68, ал. 2 от ППЗОП е необходимо или наличието на изричен отказ от сключване на договор от страна на класирания на първо място и избран за изпълнител на поръчката участник, или да е налице неявяването му на уговорената дата, освен ако неявяването се дължи на обективни причини и възложителят е уведомен своевременно. В случая, първата хипотеза не е спорна, тъй като нарочно волеизявление за отказ от сключване на договор от страна на "Инжконсулт" ЕООД не е направено. Жалбоподателят своевременно и в изпълнение на указанията на възложителя, обективирани в писмо от 27.10.2020 г., на 26.11.2020 г. е изпратил чрез електронната платформа по чл. 39а от ЗОП изискуемите документи за сключване на договор по обособени позиции № 1 и 3 – факт, който се потвърждава и от страна на възложителя видно от мотивите на оспореното решение и който несъмнено налага извод за ясно изразено желание от страна на "Инжконсулт" ЕООД за сключване на договор с възложителя. Досежно втората хипотеза, а именно неявяване на "Инжконсулт" ЕООД на определената от възложителя на 27.11.2020 г. среща за сключване на договори по обособени позиции № 1 и 3, респ. неподписване на същите с квалифициран електронен подпис, следва да се има предвид, че на 27.10.2020 г. - датата, на която изтича срокът по чл. 112, ал. 6 от ЗОП, от страна на възложителя до жалбоподателя е изпратено писмо, с което е информирал "Инжконсулт" ЕООД, че като определен за изпълнител по проведената обществена поръчка по горецитираните обособени позиции, следва да представи всички необходими и изброени в писмото документи. Не се спори, че с писмо с изх. № 0023/12.11.2020 г. представляващият "Инжконсулт" ЕООД е поискал удължаване срока за предоставяне на необходимите документи не по-рано от 11.12.2020 г. с оглед усложнената епидемиологична обстановка. С писмо с изх. № 30-13141-2/18.11.2020 г. възложителя е изискал представяне на документите в срок до 26.11.2020 г. и е насрочил среща за сключване на договорите на 27.11.2020 г., 13: 30 ч. С писмо изх. № 30-13141-3 от 26.11.2020 г., изпратено чрез електронната платформа ЦАИС ЕОП, представляващият "Инжконсулт" ЕООД, след като е посочил, че на 25.11.2020 г. е изпратил необходимият комплект документи за сключване на договорите, е изразил желанието си последните да му бъдат изпратени за подпис, доколкото е възпрепятстван поради недоброто си здравословно състояние, да сключи договорите физически на уговореното място и час с възложителя. Именно с оглед съобразяване със здравословното състояние на представляващия изпълнителя, с писмо с изх. № 30-13141-3#1/26.11.2020 г. възложителят е изискал подписване на договорите с квалифициран електронен подпис до 27.11.2020 г., 13: 30 ч., като самите договори са изпратени по реда на чл. 9к от ППЗОП и изпълнителят е бил и уведомен, че неподписването им ще се счита за отказ от сключване на договор. В тази връзка твърдението на жалбоподателя, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 9к от ППЗОП, съгласно която обменът на документи и съобщения между възложители, кандидати, участници и изпълнители на обществени поръчки се осъществява чрез платформата, освен в случаите по чл. 39а, ал. 5 - 7 от ЗОП е неправилно, доколкото не става въпрос за подписване на договорите чрез електронната платформа, за което има отделна разпоредба – чл. 39а, ал. 5 от ЗОП (в сила от 01.01.2021 г.), а подписването им с електронен подпис по Закона за електронните подписи и изпращането им до възложителя като файлове/документи по реда на чл. 9к от ППЗОП чрез платформата ЦАИС ЕОП. Не се спори, че управителят на дружеството - жалбоподател – г-н К., разполага с такъв подпис, доколкото подаденият от дружеството ЕЕДОП е подписан с квалифициран електронен подпис от него (т. 3. 1 от фактите). КЗК е направила проверка на положения електронен подпис на официалната страница на Държавна агенция "Електронно управление" и е установила, че електронният подпис е валиден до 24.02.2021 г. Направен е извода, че представляващият жалбоподателят е имал възможност да подпише договорите с квалифициран електронен подпис по време на изолацията си и да ги изпрати до посочената дата и час. В тази връзка, влошеното здравословно състояние на г-н К. не му е позволило нито да работи от дистанция, нито да подпише договорите с електронен подпис, правилно не е кредитирано от КЗК. Подписването на документ с електронен подпис е действие, което не е обективно възпрепятствано от здравословното състояние на представляващия изпълнителя, тъй като няма данни и не се твърди от жалбоподателя състоянието на г-н К. да е било толкова тежко, че същият да е бил приет за болнично лечение, да е потърсил спешна медицинска помощ или да е бил в състояние на пълна невъзможност за подписване на договора. Следва да се посочи, че ако представляващият жалбоподателят е бил в невъзможност да подпише договорите дистанционно, то той е можел и да упълномощи надлежно друго лице да извърши това действие, като в случая не се е възползвал и от тази възможност. С писмо с изх. № 30-13141-4 от 01.12.2020 г. и в изпълнение на разпоредбата на чл. 68, ал. 2, изр. последно от ППЗОП, жалбоподателят е поканен да представи доказателства за наличието на обективни причини за неподписването на приложените договори. В закона липсва легално определение на понятието "обективни причини", но такива могат да бъдат обстоятелства от форсмажорен характер, които са извън контрола на жалбоподателя. В отговор на писмото, на същият ден е представен Болничен лист № Е20202040617, издаден за управителя на "Инжконсулт" ЕООД – г-н К., за периода 01.12.2020 г. - 10.12.2020 г., тоест след определената от възложителя дата 27.11.2020 г., поради което не следва да се счита за обективно доказателство за твърдените от жалбоподателя обстоятелства. В конкретния случай не е доказано наличието на обективни причини по смисъла на чл. 68, ал. 2 от ППЗОП, които да обосноват възможност за отлагане на уговорената дата за сключване на договорите. Обществените поръчки се откриват и провеждат с цел да се изпълняват своевременно, а не да се протакат и забавят във времето, поради което и сключването на договор между възложителя и избрания изпълнил изисква активни действия и от двете страни. В случая, възложителят е предприел всички необходими действия, за да гарантира сключване на договорите по обособени позиции № 1 и 3, като на участника е предоставена възможност за подписването им по начин и в срок, които са максимално удобни за изпълнителя, при отчитане на всички обективни и субективни пречки. Същевременно класираният на първо място участник "Инжконсулт" ЕООД е проявил необосновано бездействие, поради което правилно поведението му е прието от възложителя за "отказ" по смисъла на чл. 68, ал. 2 от ППЗОП, имащ за последица преклудиране на правната възможност за сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка по двете обособени позиции. С оглед гореизложеното, правилни са изводите на КЗК, че възложителят правилно е приложил разпоредбите на чл. 112, ал. 3 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 68, ал. 2 от ППЗОП, издавайки Решение № РД-01-3452/03.12.2020 г., с което определя класирания на второ място участник "Евромаркет кънстръкшън" ЕАД за изпълнител по обособени позиции № 1 и 3. С оглед на изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение е правилно. Не се установяват релевираните нарушения, които да съставляват и касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател дължи заплащане на разноски за производството, направени от ответниците. Ответникът - Заместник – кмет на Община Русе, в приложено по делото писмено становище заявява претенция за разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Съдът намира, че следва да присъди 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Евромаркет кънстръкшън" ЕАД, гр. София, представлявано от И. Р. и И. Б., чрез адв. С. Б. е изразила в писмено становище претенция за разноски по приложен по делото списък и доказателства за заплащането им в размер на 3946, 67 лв. В този размер следва да бъдат присъдени на страната сторените за производството разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение