Решение № 16242 от 27.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3646/2018 г.

Решение № 16242 от 27.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3646/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

"Континвест" ООД обжалва Решение № 6/8.01.2018 г. на Административен съд – Ямбол по адм. дело № 194/2017 г., отхвърлящо жалбата на дружеството против Заповед № ДК-02-ЮИР-4/18.05.2017 г. на началника на Регионалната дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район, с която е наредено премахването на строеж "Инсталация за производство на ферихлорид", находящ се в УПИ XVI, кв. 333 по плана на гр. Ямбол, като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ – изпълнен без изискващите се строителни книжа.

Ответникът е на позиция за правилност на обжалваното решение.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на оспорването.

Касационната жалба е допустима и основателна. Атакуваното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК.

1. При отсъствието на строителни книжа за инсталацията, юридически факт с изключващо възможността да се разпореди премахването действие би била нейната търпимост по § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г. Преценката за нея е предпоставена от датата на строежа, а тежестта да я установи е върху заинтересованата страна.

а. Изрично искане за допускане на гласни доказателствени средства относно датата на изграждане на инсталацията е направено в първоинстанционната жалба. То е било отхвърлено от съда като неоснователно по съображения за допустимостта му (вж. протокола от откритото съдебно заседание на 26.09.2017 г.), въпреки че по аргумент от § 184, ал. 8 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2003 г. и § 127, ал. 9 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г. и доколкото свидетелските показания не попадат в ограниченията по чл. 164 ГПК вр. чл. 144 АПК това доказателствено средство е било допустимо. Относимостта му към предмета на спора следва от правните последици на евентуалната търпимост, а необходимостта от него – от задължението на съда да я провери, което предполага еднозначен извод за времето на строежа.

б. В случая гласните доказателствени средства са изначално дискредитирани с приоритетно позоваване на протокол обр. 16 на приемателна комисия от 1988 г., в който инсталацията (с изключение на отделни нейни елементи, които са били предмет на оценка на машини и съоръжения през 2007 г.) не фигурирала като самостоятелен обект. Заключението от този доказателствен източник е косвено и не единствено възможното, а въпросът за самата индивидуализация на отделните му елементи и на обекта в цялост е по съществото на квалификацията му като "строеж". Поради това за изясняването на момента на изграждане на обекта е било нужно събирането на всички допустими доказателствени средства, а тяхната оценка е последващ процес.

1. Определението за допускане на експертиза не е съобразено с областта на изследване, изискваща специалните знания на инженер-химик, а молбата на оспорващия за включването му в състава на комплексна съдебно-техническа експертиза (приетата от съда е изготвена от строителен и машинен инженери) немотивирано не е уважено.

а. Нуждата от експертни познания в химическата промишленост (чл. 195, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК) следва от самото описание на обекта в заповедта. Изясняването на спора от фактическа страна предполага установявания, в т. ч. и по служебен почин – чл. 171, ал. 2, изр. 2 АПК, относно конкретното предназначение на инсталацията, функцията й като част от цялостния производствен процес на предприятието (в контекста на технологичната й свързаност с други съоръжения на площадката), обособено ли е ново по характера си самостоятелно производство, било ли е то част от дейността и под каква форма преди изграждането на инсталацията, респ. съществувала ли е на по-ранен етап, вкл. в релевантния период на търпимост, макар и с различни параметри и местонахождение. Непроверено по същината си е останало твърдението на оспорващия, че не е налице инсталация за производство на ферихлорид и такава не е изграждана, тъй като тя представлява предпазна инсталация, използваща оборудване от цех "Магнезиеви соли". Правната значимост на тези факти и обстоятелства, които трябва да бъдат анализирани от експерт със съответна на съдържанието им специалност, е свързана с определянето въобще на вида на инсталацията (характера на дейността по нейното изграждане) и като резултат – възможното й съотнасяне към категорията на строежите.

б. С кредитираното от съда експертно заключение, извън съображението за избора на област на специални знания, очертаните по-горе спорни въпроси не са разрешени, което препятства и формирането на правни изводи относно осъществяването на предпоставките на упражненото с потвърдената заповед правомощие.

1. а. Ако страната докаже, че инсталацията е изградена в предвидените от ЗУТ периоди на търпимост, тогава е необходима преценка на действащото право към всеки от релевантните по § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г. моменти с оглед попадането й в кръга на обектите, определими като "строеж" (за който се изисква и разрешително), а при позитивен отговор – проверка на допустимостта на строителството според законовите критерии за признаването й. В противен случай квалификацията на инсталацията следва да се извърши съобразно понятието за "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ във връзка с категоризацията на строежите в чл. 137 от закона и наредбата по приложението му.

б. Безкритично първата инстанция е възприела бланкетния извод на административния орган, че инсталацията е първа категория строеж по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "г" ЗУТ. Дали инсталацията крие опасност от взрив, значително вредно въздействие върху околната среда или от разпространение на отровни или вредни вещества е въпрос от експертно естество, чийто отговор не произтича автоматично от наименованието, конструкцията или използваните в дейността вещества и продукти. Той не е бил включен в задачите и на приетата експертиза, а пояснението на вещите лица при изслушването им е изградено на предположение. Проблемът за припознаването на категорията на инсталацията е от значение за индивидуализацията й като строеж от обхвата по чл. 137 ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (или негова реконструкция и основен ремонт, ако принадлежи към първа категория – вж. ал. 1, т. 1, б. "н" на чл. 137 от закона).

1. а. Обсъдените процесуални нарушения са съществени, тъй като създават вероятност при недопускането им съдът да достигне до друг решаващ извод. Затова оспореното решение следва да бъде отменено на процесуално основание, а делото върнато за ново разглеждане – чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК, при което дейностите по установяване на фактите, оценката на доказателствата и прилагането на материалния закон да бъдат съобразени с дадените указания.

б. Процесуалният етап от развитието на делото изключва необходимостта от произнасяне на ВАС по присъждане на разноските в настоящото производство. Този въпрос ще бъде решен от първоинстанционния съд – арг. чл. 226, ал. 3 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение