Решение № 12998 от 3.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9211/2014 г.

Решение № 12998 от 3.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9211/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Метрополитен" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Княз Борис I" № 121, представлявано от изпълнителния директор Стоян Братоев Иванов, срещу решение № 716 от 05.06.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-496/25.04.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно решение № РД-12-067/28.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД за откриване на "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на първия етап от Проекта за разширение на метрото в София, трета метролиния, като поръчката е разделена на четири обособени позиции: Обособена позиция 1: Участък от км 11+966,34 (стартова шахта на ТПМ) до км. 8+996,69 (край на МС 11) с 2 бр. метростанции Х Обособена позиция 2: Участък от км 8+996,69 (край на МС 11) до км. 6+561,05 (край на МС 8) с 3 бр. метростанции Обособена позиция № 3: Участък от км 6+561,05 (край на МС 8) до км. 4+950 с 2 бр. метростанции и тунелен участък и Обособена позиция № 4: Тунелен участък изпълняван с тунелно-пробивна машина (ТПМ) от км 11+966,34 (стартова шахта) до км 5+248,57 (изходна шахта). В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че решението е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател се позовава на нормите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Твърди, че възложителят не е допуснал нарушения при въведените към участниците изисквания, респ. не е ограничил конкуренцията както и не въвел дискриминационни условия, като за участие в обществената поръчка е заявено от 33 кандидата, които са закупили документацията. По подробно изложени съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение, предмет по настоящото дело, моли Върховният административен съд да отмени обжалваното решение и отхвърли жалбата на "Викс Груп" ЕООД, като неоснователна. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид въведени от възложителя ограничително изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с проектанти, участвали при изготвянето на проекти с прилагането на най-новите конструктивни решения и системи за управление на метро. С въведеното изискване за доказване на този опит счита, че възложителят правилно е преценил, че опитът следва да е актуален през последните три години, когато са завършени сходни проекти при изграждането на съвременни тунелни конструкции и системи на управление на функциониране на новия тип линия на метрото, предмет на обществената поръчка. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, като приела за ограничаващо свободната конкуренция, поставеното от възложителя изискване към участниците в обществената за опит при изграждане на конструкции от минимум 5000 метра тунел по щитов метод. За да обоснове законосъобразността на въведено изискване, възложителят обосновава с преценената специфика на участъка, предмет на обществената поръчка, което изисква разнообразието от технически решения, които изпълнителят следва да приложи при неговото изграждане. Това от своя страна изисква той да притежава значителен опит при изграждането на тунели по щитов метод. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител гл. юрк. Боян Донов, поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - "Викс Груп" ЕООД, редовно призован не се представлява и не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка, т. е. да са дискриминационни и да са нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Викс Груп" ЕООД, срещу решение № РД-12-067/28.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в Раздел VI. 3. "Друга информация" от обявлението където е продължено изброяването на минимални изисквани по Раздел III. 2.3 по т. б) Квалификация на персонала, като е въведено следното изискване: "2. Участникът трябва да има проектантски екип с водещи проектанти с пълна проектантска правоспособност по един за основните специалности от проекта: За обособени позиции 1, 2 и 3 основните специалности от проекта са: конструкции, пътни работи, архитектура, електрическа част, отопление, вентилация и климатизация, водоснабдяване и канализация, слаботокови системи", които водещи проектанти трябва да имат опит по съответната специалност през последните 3 години. По отношение на следващото относимо за спора обстоятелство установила, че в Раздел IV от документацията за участие в процедурата са поставени минималните изисквания за технически възможности и квалификация, на които трябва да отговарят участниците, като относно Обособена позиция № 4 "Тунелен участък изпълняван с тунелно-пробивна машина от км 11+966,34 (стартова шахта) до км 5+248,57 (изходна шахта)" е въведеното изискване за опит за изграждане конструкциите на минимум 5000 м. тунел (на метро, жп тунели, пътни тунели) по щитов (тунелен) метод. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. Възраженията са обособени в пет групи, като по отношение на две от тях Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателни, поради което е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. За да отмени решение № РД-12-067/28.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД, КЗК е приела че въведеното изискване към участниците в обществената поръчка относно водещите проектанти по обособени позиции № 1, 2 и 3, по част: конструкции, архитектура, пътни работи, електрическа част, отопление, вентилация и климатизация, водоснабдяване и канализация и слаботокови системи, които да са проектирали или да са били водещи проектанти по съответната част през последните 3 /три/ години на минимум една подземна метростанция или обществена сграда с минимум два подземни етажа /нива/ води до необосновано ограничаване на конкуренцията, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По втората група възражения КЗК обосновала извод, че с оглед обявеното изискване за опит при изграждане на конструкции на минимум 5000 м тунел /на метро, ж. п. тунели, пътни тунели/ по щитов тунелен метод, който участниците трябва да докажат, преценила, че обхватът на същия е въведен необосновано и ограничително, тъй като обособена позиция № 4 е с обща дължина на участъка с метростанциите е 6 717, 77 м, като дължината на тунелната проходка, предвидена да се изпълнява с тунелно пробивната машина е 5 831, 96 м. КЗК е приела, че след като изискуемият опит от 5000 м. обхваща над две трети от общата дължина на участъка възложителят необосновано е ограничил участието на лица които имат опит в изграждането на конструкции на тунели по щитов тунелен метод, но не конкретно с дължина 5000 м. При тези съображения КЗК е обосновала решаващия извод, че е налице порок в административния акт за откриване на обжалваната процедура и отменила като незаконосъобразно решение № РД-12-067/28.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД, а с оглед този изход на спора е възложила на възложителя "Метрополитен" ЕАД да заплати на жалбоподателя "Викс Груп" ЕООД направените разноски. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение се явява неправилно. Развитите от КЗК съображения не се споделят от настоящия състав на Върховния административен съд. При постановяването му са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Възражението, развито в жалбата до КЗК, е срещу въведени от възложителя изисквания, които според жалбоподателя са в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. КЗК е приела, че по отношение на поставеното изискване за наличие на специфичен опит на съответния участник в процедурата, в достатъчна степен се гарантира наличието на технически и квалификационни възможности на качественото изпълнение на поръчката, но с въведеното условие, придобитият специфичен опит на проектантите да е именно през последните три години, възложителят е поставил условие което необосновано възпрепятства участието на лица в процедурата, които разполагат с квалифицирани проектанти по съответните части, но същите са изпълнявали подобни проекти извън поставената от възложителя времева рамка от три години. Настоящия състав на Върховния административен съд не споделя този извод на решаващият орган и намира, че твърдението на касатора за основателно. КЗК неправилно е приела, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно поради това, че е въведено условие за доказване на опит от проектантите, който да е придобит през последните три години. Твърдението, че така въведеното изискване е дискриминационно и ограничаващо свободната и лоялна конкуренция, неправилно е преценено като основателно, с оглед разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството, както и доставката, когато включва услуги и/или подготовката и въвеждането на обекта в експлоатация. В случая възложителят при упражняване на правото на преценка на своите нужди от проектанти притежаващи специфичния опит, който да е придобит през последните три години при участие в изготвянето на проекти с прилаганите най-нови конструктивни решения и системи за управление на метро, именно когато са завършени сходни проекти с предмета на настоящата обществена поръчка. Решаващият орган не е отчел и обстоятелството, че това изискване е въведено от възложителя единствено по отношение на водещите проектанти, а не и по отношение на останалите проектанти които ще работят в екипите, които биха участвали в изготвянето на проектните документации по отделните специалности на Проекта за централния участък на Трета линия на метрото. Именно при съвместната работа в екип с водещите проектанти се гарантира разработването на изискваните в Проекта съвременни тунелни конструкции и системи за управление и функциониране на новия тип линия на метрото, предмет на обществената поръчка. Настоящият състав на съда счита, че с оглед на сложността и обема на обществената поръчка възложителят правилно е въвел изискването за специфичния опит на водещите проектанти да придобит през последните три години. На следващо място, КЗК неправилно е извела заключение за наличие на инвокираните нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в редакцията на закона, действала към датата на издаване на процесното решение, тоест преди изменението и допълнението на закона, обнародвано в ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г., в сила от 01.07.2014 г. В горепосочената норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП се съдържа забрана за включване на условия и изисквания, даващи предимство на определени лица или ограничаващи участието на други в обществената поръчка, когато включването им е необосновано, немотивирано и преднамерено с тази цел. Когато обаче въведените изисквания са обосновани от обективните нужди на възложителя, те се считат за допустими от закона и се преценяват като законосъобразни. Изборът от възложителя, отнасящ се до изискванията и условията към участниците, е предоставен на неговата преценка, която изцяло е в рамките на неговата оперативна стопанска и икономическа самостоятелност. При това положение органът по преразглеждането неправилно е приел, че в конкретния случай преценката за изискване на опит при изграждане на конструкции на минимум 5000 м. тунел /на метро, ж. п. тунели, пътни тунели/ по щитов тунелен метод, който участниците трябва да докажат е въведен необосновано и ограничително. След като КЗК правилно е установила фактите по спора, а именно, че в частта по Обособена позиция № 4, е заложено, че основните работи включват проектиране и строителство на тунели по "Щитов метод", то поставеното изискване за доказване на опит в проектирането и изграждането конструкциите на тунел по щитов метод е направила правилен извод, че не е налице дискриминационно въдено условие с оглед обхвата на поръчката. Именно предвид сложността на тунелния участък, по Обособена позиция № 4, който ще преминава през Централната градска част, наситена с подземна и надземна инфраструктура, плътно застрояване, под нивото на високи подпочвени води, както и под реките Перловска и Боянска, изискването към участниците за опит при изграждане на конструкции с минимум 5000 метра е въведено законосъобразно. Изискването за по-голям опит в строително-монтажните работи, отчитайки вида и характера на съоръженията по изпълнение на поръчката, който е в прерогативите на възложителя, тъй като той носи и отговорността да определи като приоритетно такова изискване. С оглед на така формулираните условия в документацията не водят до необосновано ограничаване участието на лицата, закупили документацията, тъй като за възложителя в случая е от определящо значение договорът за обществената поръчка да бъде изпълнен качествено, ефективно и при оптимално разходване на бюджетните средства. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на възлагателната процедура. При този изход на делото оспорващата страна и ответник в касационното производство следва да заплати разноски по делото в размер на 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение