Решение № 4074 от 25.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1631/2014 г.

Решение № 4074 от 25.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1631/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от КОНСОРЦИУМ "СТРАТЕГИЧЕСКИ ОЦЕНКИ - БЪЛГАРИЯ", със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Климент Охридски" 14, ет. 3, офис 301-302, чрез адв. Галина Генчева Гатева, САК, срещу Решение № 1689/18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1407/2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), с което е оставена без уважение жалбата на Консорциума срещу Заповед № РД 52-107/05.11.2013 г. на Министъра на земеделието и храните, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на: Позиция 1 "Предварителна оценка (ex-ante) на ПРСР (2014-2020 г.) и Позиция 2 "Стратегическа оценка на околната среда (Strategic Environmental Assessment) на ПРСР (2014-2020 г.)", в частта й по Обособена позиция № 2, открита с Решение № 52-167/5.11.2012 г. на възложителя, както и е оставено без уважение искането за възлагане на направените разноски в производството. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По конкретно изложени доводи моли да бъде отменено изцяло. Претендира присъждане на направените разноски в настоящото производство и в производството пред КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно преупълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Министъра на земеделието и храните, гр. София, процесуалния си представител оспорва подадената жалба и моли да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни: "Екорис Саут Ийст Юроп" ЕООД, гр. София и "Поввик" АД, гр. София, като участници в Обединение "Екорис - Поввик 2012", не заявяват становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата на тримата съдружници в КОНСОРЦИУМ "СТРАТЕГИЧЕСКИ ОЦЕНКИ - БЪЛГАРИЯ": "Балкански научно-образователен център по екология и опазване на околната среда" (БНОЦЕООС), "П-Юнайтед" ООД и "СТК ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, както би трябвало да бъде подадена тъй като консорциумът не е персонифициран правен субект, е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 30.12.2013 г. и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1689 от 18.12.2013 г. по преписка № КЗК - 1407/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Консорциум "Стратегически оценки - България" срещу Заповед № РД 52-107/05.11.2013 г. на Министъра на земеделието и храните, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на: Позиция 1 "Предварителна оценка (ex-ante) на ПРСР (2014-2020 г.) и Позиция 2 "Стратегическа оценка на околната среда (Strategic Environmental Assessment) на ПРСР (2014-2020 г.)", в частта й по Обособена позиция № 2, открита с Решение № 52-167/5.11.2012 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Консорциум "Стратегически оценки - България" за възлагане на направените в настоящото производство разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна. На първо място КЗК е развила съображения по отношение на твърдението на жалбоподателя за закононарушение, тъй като в комисията е включен нов чл. Ася Стоянова. В тази връзка е установила, че към 18.07.2013 г. трима от членовете на комисията Христина Грозева, Никола Христов и Искрена Иванова не са били служители на Министерство на земеделието и храните, поради което е налице обективна причина, посочените членове в комисията да не могат да изпълняват задълженията си. Установила е също, че в състава на комисията извършил действия по обществената поръчка след втората заповед на възложителя (Заповед № РД 52 - 87/18.07.2013 г.), е променен единствено председателят на комисията Христина Грозева - директор на дирекция "Административно обслужване и обществени поръчки", която е заменена с новия и. д. директор на дирекция "Административно обслужване и обществени поръчки" Ася Стоянова. Констатирала е, че нито един от резервните членове не притежава достатъчна квалификация и практически опит, за да замени председателят на комисията Христина Грозева, поради което КЗК е направила извод, че възложителят законосъобразно е определил новият и. д. директор на дирекция "Административно обслужване и обществени поръчки" Ася Стоянова за председател на комисията. Налице са и двете условия на чл. 36, ал. 2 от ЗОП за прилагането на възможността при която се определя нов чл. на комисията, поради което не е налице закононарушение. На второ място за неоснователно е прието и второто оплакване в жалбата, че в Протокол от 24.07.2013 г. на комисията отново не се съдържа кратко описание на предложенията на преминалите етапа на допустимост на офертите участници за Обособена позиция № 2, по показателя: "Обосновка за изпълнение на дейностите, описани в Техническото задание и примерен план график", което е в противоречие със задължителните указания на КЗК, дадени с нейно Решение № 563/22.05.2013 г. КЗК е прегледала изготвения от комисията Протокол от 24.07.2013 г. и е установила, че са описани документите и предложенията на участниците, които комисията е разгледала при излагане на своите мотиви за извършеното оценяване на участниците в процедурата по показателя: "Обосновка за изпълнение на дейностите, описани в Техническото задание и примерен план график" и е приела, че така направеното кратко описание съответства на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, касаеща реквизитите които следва да съдържа протокола от дейността на комисията. КЗК е приела, че не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение, че в Протокол от 24.07.2013 г. на комисията липсват мотиви за оценяването на офертата му, както и на останалите участници. В тази връзка е посочила, че според одобрената Методика за оценка, оценяването на участниците в процедурата се извършва по два показателя за оценка, а именно Техническо предложение (Ттехн.) - 30% и Предложена цена - (Сцена) - 70%. От Протокол от 24.07.2013 г. КЗК е установила, че по показателя за оценка Техническо предложение (Ттехн.) относно Обособена позиция № 2, комисията е изложила надлежно мотиви за извършеното от нея оценяване, които не преповтарят условията в Методиката за оценка, а представляват неин собствен анализ на оферираното от участниците, а преценката дали са налице условията за поставяне на съответен брой точки е предоставена на членовете в комисията, доколкото тя се определя по експертната оценка. Относно вторият показател за оценка Предложена цена - (Сцена), КЗК е установила, че в Протокол от 24.07.2013 г. на комисията са посочени оферираните от участниците цени за изпълнение на обществената поръчка по Обособена позиция № 2, което в случая е равносилно на излагане на мотиви по този показател, доколкото оценките се поставят след математическо пресмятане по ясно дефинирана формула, в която се заместват цената оферирана от оценяваният участник и най-ниската оферирана цена. На последно място в частта на решението си ПРАВНИ ИЗВОДИ, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно оценен по показател Техническо предложение (Ттехн.) с 20 точки. В тази връзка е посочила, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами избират онези показатели, които имат преимуществено значение за определянето на изпълнител по обществената поръчка. В случая възложителят е избрал оценките по показател Техническо предложение (Ттехн.) да се поставят при наличие на конкретно определени условия, като преценката дали са налице условията за поставяне на съответен брой точки е предоставена на членовете в комисията, доколкото тя се определя по експертната оценка. При наличие на показатели за оценка на офертите, които предполагат субективизъм и експертно мнение при формиране на резултата, осъществявания контрол от КЗК за законосъобразност се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя. КЗК е установила, че точките поставени на жалбоподателя по показател Техническо предложение (Ттехн.) са в границите предвидени от Методиката за оценка. Относно довода на жалбоподателя, че мотива на комисията не отговаря на действителната обстановка, тъй като в обосновката за изпълнение на дейностите се съдържа т. 3 озаглавена "Подход и последователност на действията, които ще се извършват при изпълнение поръчката, включително анализ на предвидените дейности и очакваните дейности и очакван резултат", КЗК е посочила за пореден път, че анализа на оферираните от участника документи и информация се извършва от експертите в комисията, чиято преценка по своята същност е преценка по целесъобразност, изключена от контрола за законосъобразност осъществяван от КЗК. Като краен правен извод, КЗК е приела, че обжалваният акт за класиране и избор на изпълнител е законосъобразен и следва да бъде потвърден. При така установената неоснователност на жалбата и потвърждаване на обжалвания административен акт като законосъобразен, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в настоящото производство. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на КОНСОРЦИУМ "СТРАТЕГИЧЕСКИ ОЦЕНКИ - БЪЛГАРИЯ", гр. София до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК - 1407/2013 г., е насочена срещу Заповед № РД 52-107 от 5.11.2013 г. на Министъра на земеделието и храните. С тази заповед е обявено класирането на участниците по критерия "икономически най-изгодна оферта", за Позиция № 2: "Стратегическа оценка на околната среда (Strategic Environmental Assessment) на ПРСР (2014-2020 г.)", както следва: Първо място: Обединение "ЕКОРИС - ПОВВИК 2012", второ място: Консорциум "СТРАТЕГИЧЕСКИ ОЦЕНКИ - БЪЛГАРИЯ" и трето място: Консорциум "ДЕНКЩАТ И ПАРТНЬОРИ" ДЗЗД. Отстранени участници в процедурата няма. Не е и посочен и участника, който е определен за изпълнител, каквото е изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Този пропуск на възложителя обаче не прави решението незаконосъобразно до степен на отмяна, а и такова оплакване няма посочено в жалбата на класирания на второ място Консорциум "СТРАТЕГИЧЕСКИ ОЦЕНКИ - БЪЛГАРИЯ". Неговото твърдение е, че обжалваната заповед е издадена в противоречие и в неизпълнение на задължителните мотиви на КЗК, дадени на възложителя в предходно по поръчката Решение № 563 от 22.05.2013 г. по преписка № КЗК-422/2013 г. Като се сравнят двете решения на КЗК - предходното, което няма данни да е било обжалвано пред ВАС, и настоящото - предмет на касационна проверка от ВАС, се установи, че няма разминаване в съображенията, базирани на двете заповеди за класиране на участници по една и съща обществена поръчка. По-конкретно, с предходното решение на КЗК е била отменена предходна заповед на Министъра на земеделието и храните с № РД 52-64/25. 03.2013 г. и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на техническите оферти. КЗК е констатирала, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като липсва кратко описание на предложенията на участниците по техническия показател Ттехн. и тъй като комисията не е изложила собствени мотиви относно поставените оценки. При новото разглеждане на офертите е съставен един единствен Протокол от 24.07.2013 г., от който се установява, че дадените от КЗК указания са спазени. Изложено е кратко описание на предложенията и поставените оценки са мотивирани. В тази връзка се споделят изцяло изложените от КЗК съображения в понастоящем обжалваното решение и няма основания за неговата отмяна. Спазена е предварително обявената и влязла в сила Методика, а относно представената от жалбоподателя Обосновка за изпълнение на дейностите (Приложение 1), следва да се посочи, че преценката за действителността на описаните обстоятелства е изцяло в компетенциите на комисията на възложителя по чл. 34 от ЗОП. Това е експертна комисия, съставена от специалисти, към които има изисквания да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. На това място следва да се посочи неоснователността на възражението на жалбоподателя за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, която е с нов председател Ася Стоянова. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, "Когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член". В конкретния случая е налице обективен факт - предишният председател на комисията Христина Иванова Грозева е с прекратено служебно правоотношение. Същата е заемала длъжността ДИРЕКТОР на Дирекция "Административно обслужване и обществени поръчки" видно от Заповед № РД-15-654/13.06.2013 г. Резервните членове на комисията не са на нейната степен на длъжност - директор, а са на друго по-ниско ниво според Класификатора на длъжностите в администрацията, разграничаващ ги на ръководни, експертни и технически. При това положение председателското място не може да бъде заето от резервен чл. и е съвсем нормално и допустимо от закона за председател на комисията да бъде назначено новото лице, което изпълнява същата длъжност - ДИРЕКТОР на Дирекция "Административно обслужване и обществени поръчки". Без значение за спора е факта, че жалбоподателят е предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката, тъй като в случая избраният от възложителя критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП не е "най-ниска цена", а "икономически най-изгодна оферта", легална дефиниция на който е дадена в § 1, т. 8 от Допълнителни разпоредби на ЗОП. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта му за неприсъдените разноски. Въпреки осъщественото процесуално представителство, разноски за касационната инстанция не са поискани, поради което не се присъждат на ответната страна МЗХ. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,