Решение № 5666 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11778/2012 г.

Решение № 5666 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11778/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по реда на гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на "Адибор" ЕООД, представено от адв. Гено Генов, действащ и като съдебен адресат с адрес: гр. Плевен 5800, ул. "Иван Вазов" № 18, ет. 1, ап. 3 срещу решение № 75/14.08.2012 г. по адм. дело № 1027 по описа за 2011 г. на Административен съд Велико Търново /АСВТ/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 051101086/6.07.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново. Оплакванията са за необоснованост и противоречие с материалния закон на решението. Според касатора при сключената от него сделка бартер неправилно е определен моментът на настъпване на данъчното събитие и данъчната основа за доставката на СМР. Иска отмяна на оспореното решение и на РА. Претендира деловодни разноски. Ответникът по касация - директорът на Дирекция "ОДОП" гр. Велико Търново отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на касационната жалба. Като обсъди доводите на страните и след проверка на първоинстанционния съдебен акт в обхвата по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: С оспорения пред АСВТ ревизионен акт са установени в тежест на "Адибор" ЕООД задължения за довнасяне - ДДС в размер на 6 137,40 лв. и лихви в размер на 4 954,01 лева заради допълнително начислен ДДС в размер на 26 617,40 лв. за данъчен период м. 06.2008 г. Предвид допълнителното начисляване на ДДС, за данъчни периоди м. 06, м. 07 и м. 08.2008 г., които участват в процедура по приспадане по чл. 92, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, е определен ДДС за внасяне общо в размер на 26 617,40 лв. и са начислени лихви за просрочие общо в размер на 4 954,01 лева. Конкретният размер на задълженията е определен след извършено прихващане на надвнесен ДДС в размер на 20 480.00 лв. за данъчен период м. 07.2009 г. Съдът е установил фактите при липса на спор по тях. С договор във формата на нотариален акт № 101, том III, рег. № 3909, дело № 395 от 10.06.2008 г. физически лица са учредили право на строеж върху УПИ Х-4592 в кв. 203 по плана на гр. Плевен, с площ от 325 кв. м в полза "Адибор" ЕООД за 1 магазин и 12 апартамента в жилищна сграда на пет етажа, приземен етаж, сутерен и подпокривен етаж срещу задължението на дружеството да построи сградата в съответствие с утвърден. Обектът е изпълнен до етап груб строеж на 24.07.2009 г., за което е изготвен акт за приемане на конструкцията обр. 14. Суперфициарият е начислил ДДС в общ размер 20 480 лева с 4 бр. фактури в данъчен период м. 07.2009 г. Първостепенният съд е споделил изцяло правните изводи на приходната администрация за осъществена сделка бартер по чл. 130, ал. 1 от ЗДДС, при която моментът на настъпване на данъчното събитие се определя от разпоредбата на чл. 130, ал. 2 от ЗДДС /в действащата до 1.01.2009 г. редакция/ - настъпването на данъчното събитие за по-ранната от двете доставки. Изключил е основателността на довода за обвързване на данъчното събитие с датата на приемане на конструкцията предвид отнасянето на учредяването на право на строеж към освободените доставки /чл. 45, ал. 2 от ЗДДС в ред от ДВ, бр. 63 от 2006 г./ с позоваване на чл. 25, ал. 5 от ЗДДС и чл. 130, ал. 1 от ЗДДС. За данъчната основа на представляващата съдържание на престацията на дружеството строителна услуга възприета пазарната цена към датата на изискуемостта на данъка с позоваване на разпоредбата на чл. 26, ал. 7 от ЗДДС. Съдът е ценил определената с експертиза в извънсъдебната фаза на производството пазарна цена и е мотивирал отказа си да основе решението си на приетата в хода на съдебното дирене експертиза. Решението е неправилно. Между касатора и конкретни физически лица е сключена сделка бартер с дата 10.06.2008 г. Разпоредбата на чл. 130, ал. 1 от ЗДДС урежда тази сделка като единство на две насрещни доставки с дата на настъпване на данъчното събитие тази на по-ранната доставка - чл. 130, ал. 2 от ЗДДС /ред. до ДВ, бр. 106 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г./. Транслативното действие на договора за учредяване на право на строеж е от датата на сключването му във формата на нотариален акт, поради което и данъчното събитие за доставката на услугата СМР е настъпило на тази дата. Обстоятелството, че учредяването на право на строеж е освободена доставка по чл. 45, ал. 2 от ЗДДС не разколебава горният извод. Както сочи СЕС в решението по дело С-549/11 учредяването на право на строеж следва да се възприеме като авансово плащане на СМР, а принципът на равно третиране изключва възможността приложението на чл. 65 от Директивата за ДДС да зависи от формата на получената от данъчно задълженото лице насрещна престация /вж. т. т. 28, 36 и 40 от решението/. Съдържанието на цитираната разпоредба от Директивата е за изискуемост на данъка в момента на получаване на плащането в хипотезите, когато то предхожда доставката на стоките или услугите. В противоречие с материалния закон, при правилно възприет момент на настъпване на данъчното събитие, съдът е определил данъчна основа на доставката на СМР съизмерена с пазарната им цена. Макар основан на разпоредбата на чл. 26, ал. 7 от ЗДДС, този извод противоречи на разпоредбата на чл. 80, § 1 от Директивата за ДДС. Актът на вторичното право ограничава хипотезите на възприемане на пазарната цена като данъчна основа за облагане с ДДС до сделки, при които страните имат семейни или други близки лични връзки, връзки по управлението, собствеността, членството, финансови или юридически връзки и това сочи на риск от загуба на данъчни приходи. Без тези предпоставки определянето на пазарна цена за данъчна основа е в противоречие със съюзното право (вж. 49 от цитираното решение по дело С-549/11). Данъчната основа следва да се изчисли по субективната стойност /т. т. 44 и 45 от решението на СЕС/, т. е. по оценката на доставчика на стойността на СМР, които са съдържание на доставката. Установяването на субективната стойност на доставената от "Адибор" ЕООД услуга, като данъчна основа за облагане с ДДС не може да се осъществи в касационната фаза на съдебното производство заради забраната по чл. 220 от АПК и ограничението в кръга на допустимите в тази инстанция доказателствени източници, поради което средството за преодоляване на неправилността на неправилността на първоинстанционното решение е отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АСВТ /чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК/. В новото първоинстанционно производство следва да се установи субективната стойност на СМР към момента на настъпване на данъчното събитие. Приетото по делото заключение на в. л. инж. Георги Андреев не може да се цени, тъй като оценката на СМР е извършена по цени от 2009 г. Коректно определената себестойност на СМР следва да се възприеме като данъчната основа и да се определи допълнително дължимият ДДС в данъчен период м. 06.2008 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение,