Решение № 7333 от 4.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2924/2009 г.

Решение № 7333 от 4.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2924/2009 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Кърджали и на търговското дружество "Орфей - Кърджали" ЕООД, гр. Кърджали, срещу решение № 106 от 22.12.2008 г. по адм. дело № 93/2008 г. на Административен съд - гр. Кърджали. Касационната жалба, подадена от директора на РУСО, е процесуално недопустима. Според чл. 210, ал. 1 АПК право да обжалват решението имат страните по делото, за които то е неблагоприятно. Директорът на РУСО не е бил страна по делото на Административен съд - гр. Кърджали. Предмет на това дело е бил спор за законосъобразност на задължителни предписания по чл. 108, ал. 1, т. 3 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), поради което ответник по жалбата на "Орфей - Кърджали" ЕООД в производството пред административния съд са били контролните органи, издали оспорените задължителни предписания. Те са надлежната страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, а не директорът на РУСО, който в развилото се преди съдебното обжалване административно производство е бил в качеството на сезиран с жалба по административен ред по-горестоящ административен орган. Директорът на РУСО в случая няма право на касационна жалба и на основание чл. 210, ал. 2 АПК, макар че съдебното решение в частта, с която задължителните предписания са били отменени, има действие по отношение на всички (чл. 177, ал. 1, изр. 2-ро АПК ). Това е така, защото право на касационна жалба по чл. 210, ал. 2 АПК имат лицата, спрямо които решението има сила, а директорът на РУСО не е нито физическо, нито юридическо лице по смисъла на чл. 1 и чл. 131 от Закона за лицата и семейството , които са субекти на правото по чл. 210, ал. 2 АПК . Затова подадената от този административен орган касационна жалба следва да бъде оставена без разглеждане и образуваното въз основа на нея касационно производство следва да бъде прекратено. Касационната жалба на "Орфей - Кърджали" ЕООД е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна. От данните по делото е видно, че при извършена проверка по разходите на Държавното обществено осигуряване (ДОО) при търговското дружество - касационен жалбоподател е била направена констатацията: "Осигурителят "Орфей - Кърджали" ЕООД е сключвал трудови договори с лица, като непосредствено след това същите са ползвали осигурителни права по Кодекса за социално осигуряване без да са в кръга на осигурените за съответния осигурителен риск". След тази констатация в констативен протокол вх. № 04 от 06.06.2008 г. (поредният номер на констативния протокол не се чете) следва поименно изброяване на 30 лица, които още от деня, в който е бил сключен трудовият им договор с търговското дружество, са започнали да ползват отпуски за временна неработоспособност, бременност и раждане и за отглеждане на малко дете, и поради това за тях в разплащателните ведомости на дружеството не са отразени, респ. не са били начислени трудови възнаграждения и дължимите по тях осигурителни вноски. Това обстоятелство - липса на дължими осигурителни вноски за изброените в констативния протокол 30 лица - водело, според контролните органи, до извода, че тези лица не са в кръга на осигурените лица. Това било така, защото осигуряването на работниците и служителите възниква от деня, в който те започнат (реално) да изпълняват задълженията си по трудовото правоотношение. "Само наличието на сключен трудов договор не поражда автоматично осигурителни права". Неправилно начислените според контролните органи суми за теглене от ДОО са посочени в приложения 1, 2, 3 и 4 на констативния протокол. Тъй като тези суми не били изтеглени от средствата на ДОО, проверката приключва с констативен протокол, а не с ревизионен акт за начет. Но въз основа на посочените констатации контролните органи издали задължителни предписания изх. № К-5666 от 06.06.2008 г.: а) да се заличат подадените данни по Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. за посочените в съставения констативен протокол лица за месеците, за които неправилно са начислени парични обезщетения за сметка на ДОО, посочени в приложения 1, 2, 3 и 4 на констативния протокол; б) за посочените в констативния протокол лица, на които не е изтекъл срокът за получаване на парични обезщетения за отглеждане на дете до две години на основание чл. 53, ал. 1 КСО да не се начисляват и теглят парични обезщетения за периода след 01.05.2008 г. С жалба вх. № К-1840 от 18.06.2008 г. (т. е. в срока по чл. 84, ал. 1 АПК ) осигурителят "Орфей - Кърджали" ЕООД, като адресат на задължителните предписания, е оспорил тяхната законосъобразност по административен ред пред директора на РУСО, който с решение № 4 от 01.07.2008 г. е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат директорът на РУСО е приел за законосъобразно становището на контролните органи, че "посочените лица не са били осигурени към момента на настъпването на риска, тъй като реално не са престирали труд в дружеството, за да се приеме, че са попадали в кръга на осигурените лица". Сезиран с жалба от "Орфей - Кърджали" ЕООД, Административен съд - гр. Кърджали с посоченото по-горе решение е отменил задължителните предписания в частта им, с която на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано да заличи подадените по Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. за лицата, посочени в приложения 2, 3 и 4 към констативен протокол вх. № 4 от 06.06.2008 г., отнасящи се до начислени и изплатени от дружеството парични обезщетения за временна неработоспособност поради общо заболяване, придружаване и гледане на болно дете до 18-годишна възраст и поради бременност и раждане. Със същото решение жалбата на "Орфей - Кърджали" ЕООД срещу задължителните предписания в останалата им част е отхвърлена. За да постанови този резултат административният съд е приел, че основната предпоставка за обезщетението по чл. 52а КСО - за отглеждане на малко дете - е майката да е осигурено лице, а осигурено е това лице, по отношение на което е възникнало осигуряване. Осигуряване, според административния съд, възниква от деня, в който лицето е започнало да изпълнява задълженията си по трудово или служебно задължение и поради това основния релевантен факт в разглежданите случаи е започването на изпълнението на трудовите задължения. Този извод на Административен съд - гр. Кърджали е неправилен. Според чл. 164, ал. 1 и ал. 4 от Кодекса на труда (КТ) след използуване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск за неговото отглеждане, през времето на който й се заплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон. Този отделен закон е КСО. Според чл. 53, ал. 1 КСО след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск за отглеждане на малко дете на майката (осиновителката) се изплаща месечно парично обезщетение в размер, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване. А чл. 52а КСО (в редакцията му от 2004 г., т. е. преди изменението, обн., ДВ, бр. 109 от 2008 г.) уточнява, че осигуреното лице има право на обезщетение за отглеждане на малко дете, ако има 6 месеца осигурителен стаж от изброените видове. Щом като "по делото няма спор относно наличието на необходимия осигурителен стаж за лицата, описани в приложенията към констативния протокол" (стр. 4 от решението), а "спорен е въпросът дали тези лица са осигурени по смисъла на. . . чл. 52а от КСО към датата на сключване на новите трудови договори" (пак там), оставя неясен въпросът защо Административен съд - гр. Кърджали не приема, че в случая изброените в приложение № 1 лица са били осигурени лица по смисъла на фикцията по § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2-ро ПЗР на КСО във връзка с чл. 9, ал. 2, т. 1 КСО . А за прилагането на тази фикция е било достатъчно да се отговори на въпроса дали посочените лица са били в отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ от деня, от който е започнало начисляването на обезщетенията по чл. 53, ал. 1 КСО . Изложените от административния съд мотиви не са съобразени с тази фикция и поради това са необосновани. По тези съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че в частта, оспорена с касационната жалба на "Орфей - Кърджали" ЕООД, решението на Административен съд - гр. Кърджали е неправилно и следва да бъде отменено. Поради липса на доказателства, въз основа на които да се направи обоснован извод дали лицата по приложение № 1 са имали надлежно разрешен отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ към датата, от която са им начислени обезщетенията по чл. 53, ал. 1 КСО, делото не може да бъде решено по същество от касационната инстанция. Налице са условията на чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, поради което то следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,