Решение № 82 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12180/2010 г.

Решение № 82 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12180/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от: "Петрол" АД, гр. София, представлявано от изп. директор Светослав Стефанов Йорданов, чрез пълномощника - адв. Георги Антонов Виденов и от Регионална дирекция по горите - гр. Кюстендил, представлявана от директора - Петър Савев, против решение № 849/20.07.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-416/2010 г. Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни. Жалбата на "Петрол" АД е просрочена и съответно - процесуално недопустима. Съобщението за изготвеното от КЗК решение е получено на 26.07.2010 г., видно от приложената обратна разписка, а жалбата е подадена на 21.09.2010 г., след изтичането на преклузивния законен срок за обжалване. По тези съображения жалбата на "Петрол" АД следва да се остави без разглеждане, а производството по нея - да се прекрати. Жалбата на РДГ - гр. Кюстендил е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № РД 05-21/19.02.2010 г. на Директора на РДГ - Кюстендил за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива, осъществявана чрез периодична покупка на бензин А 95Н, дизелово гориво и газ - пропан-бутан за служебните автомобили на РДГ - Кюстендил, открита с решение № РД-05-06/12.01.2010 г. на възложителя и е върнала процедурата за ново разглеждане на офертите и класиране, при спазване на мотивите, изложени в решението. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР-456/10.03.2010 г. на "Лукойл България" ЕООД, гр. София, срещу Решение № РД 05-21/19.02.2010 г. на Директора на РДГ - Кюстендил за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малката обществена поръчка, описана по-горе, която е била върната на подателя и като просрочена. С определение № 5682/30.04.2010 г., ВАС връща жалбата на "Лукойл България" ЕООД като преписка на КЗК за разглеждане и решаване на спора по същество. Жалбата съдържа искане за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата и с определение № 665/10.06.2010 г. КЗК оставя без разглеждане искането за налагане на временна мярка. В жалбата се изнася твърдение, че "Лукойл България" ЕООД незаконосъобразно е отстранено от процедурата за предложените от него различни проценти отстъпки за различните горива, тъй като в документацията за участие и в обявлението не е посочено представените от участниците отстъпки за всеки вид гориво да бъдат еднакви. Действително, в т. 8.2 от Указанията за подготовка на офертите и в Приложение № 3-ценова оферта, се изисква участниците да представят" отстъпка количество гориво", като възложителят не уточнява дали тази отстъпка трябва да бъде обща за трите вида горива - бензин А-95Н, дизелово гориво, газ пропан-бутан, или би могла да бъде различна за всеки вид гориво. Имайки пред вид горното и факта, че за прилагане на методиката би могла да бъде взета и средната аритметична стойност на предложените процентни отстъпки за трите вида горива, КЗК счита, че "Лукойл България" ЕООД не е следвало да бъде отстранено от процедурата поради представяне на различни отстъпки да горивата, а именно: 3 % за всеки литър зареден автомобилен бензин А-95Н и дизелово гориво и 2 % за всеки литър зареден газ пропан-бутан, като средно аритметичната му отстъпка е следвало да бъде приета като 2.67 %. Не се споделя от КЗК и доводът на възложителя, че офертното предложение на "Лукойл България" ЕООД не е изготвено съобразно изискванията на възложителя, посочени в Приложение № 3 и в Указанията да подготовка на офертите по отношение на общата предлагана цена за горивата. Следва да се отбележи, че в Приложение № 3 всеки участник следва да посочи освен единичната цена за всеки вид гориво, така и общата предлагана цена без ДДС. Доколкото в документацията за участие не е уточнено дали тази обща цена следва да се формира от сбора на единичните цени на трите вида горива или е цената, която се получава при доставка на прогнозното количество литри от трите вида горива при оферираните от жалбоподателя единични цени, КЗК счита, че дадената от "Лукойл България" ЕООД обща цена в размер на 52 548 лв. без ДДС в ценовата оферта не следва да се приема като отклонение от предварително обявените от възложителя условия, още повече, че възложителят е можел да получи цената, формирана от сбора от единичните цени на трите вида горива, които са обективирани в табличен вид в Приложение № 3. От горното следва, че "Лукойл България" ЕООД не е следвало да бъде отстранено от процедурата и поради непредставяне в ценовото си предложение на обща цена за даденото в документацията прогнозно количество литри гориво - 16800 литра за бензин А-95Н, 16 900 литра дизелово гориво и 13 000 литра за пропан-бутан. КЗК счита за съществено нарушение от страна на възложителя и заобикалянето на императивната разпоредба на чл. 41, ал. 4 от ЗОП и сключването на договор за възлагане на обществената поръчка преди влизане в сила на Разпореждане № РОб-37/16.03.2010 г. на Председателя на КЗК, с което е отказано образуването на производство по чл. 122, ал. 1 от ЗОП по жалбата на "Лукойл България" ЕООД /с която е направено искане за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата/, поради просрочване на същата. Възложителят не е изчакал законоустановеният срок за влизане в сила на разпореждането и е сключил договор с класирания на първо място "Петрол" АД на 15.03.2010, а определение № 5682 на ВАС, с което е отменено разпореждането на Председателя на КЗК е от 30.04.2010 г. Поради незаконосъобразността на сключения договор КЗК счита, че разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП не може да бъде приложена и КЗК следва да се произнесе по жалбата на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В жалбата на РДГ - Кюстендил се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното: В правните изводи на решението си КЗК е посочила, че участникът "Лукойл България" ЕООД е неправилно отстранен от процедурата поради представяне на различни отстъпки за горивата, като възложителят - РДГ Кюстендил е трябвало да приеме ценовото предложение с представените различни отстъпки за всеки отделен вид гориво. Нещо повече, назначената от възложителя комисия е трябвало сама да направи изчисления на средно аритметичната стойност на предложените процентни отстъпки за трите вида гориво. РДГ Кюстендил счита този извод за неправилен, тъй като в т. 8.2 от указанията за подготовка на офертите и в Приложение № 3 от документацията е посочено ясно и точно, че участниците трябва да представят отстъпка за количество гориво и никъде не се иска отстъпка за всеки отделен вид гориво. Неслучайно предметът на поръчката, обявен от възложителя е общо за "доставка на горива". Ако възложителят е имал пред вид да се предложат различни проценти отстъпка за отделните видове горива, то в образеца на ценовата оферта при отстъпка за количеството е следвало да се изброят трите вида горива, срещу всяко от които да се посочи съответния процент отстъпка. Ако възложителят е целял да раздели доставката на отделни видове горива, то той би могъл да ги обяви като обособени позиции и в този случай участниците следва да предложат различни отстъпки за всеки отделен вид гориво. В указанията за подготовка на офертите изрично е посочено, че "при изготвянето на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", с което отстраненият участник не се е съобразил. Жалбоподателят счита, че е незаконосъобразно Комисията, назначена от възложителя да определя средно аритметичната стойност на отстъпката в проценти и да допълва ценовата оферта на един от участниците - "Лукойл България" ЕООД, тъй като това би довело до възражение от другия участник и би представлявало нарушение на процедурата. Относно изводът на КЗК по отношение на общата предложена цена в ценовата оферта на отстранения участник в размер на 52 548 лв. без ДДС, че не следва да се приема като отклонение от предварително обявените от възложителя условия, РДГ Кюстендил счита, че дори и да се приеме тази цена от възложителя, тя не може да бъде включена в критериите за оценяване, тъй като представената от другия участник цена отговаря точно на изискванията. Тук отново според КЗК Комисията, назначена от възложителя следва да прави изчисления, за да получи общата цена от сбора на единичните цени, за да може "Лукойл България" ЕООД да участва в класирането. Съгласно разпоредбите на НВМОП и условията за участие, промени и корекции по офертата може да прави единствено участникът в процедурата, до изтичането на срока за подаване на офертите. При възникнали неясноти по отношение на условията и документацията за участие в открития конкурс, всеки участник, съгласно чл. 10, ал. 1 от НВМОП и раздел II "Разяснения по документите" от Указанията за подготовка на офертите", може да поиска писмено от възложителя разяснения по същата, която възможност не е използвана от "Лукойл България" ЕООД. Неправилен е и изводът на КЗК, че възложителят е сключил договора за възлагане на обществената поръчка при заобикаляне на разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. В нарушение на чл. 121, ал. 1 от ЗОП копие от жалбата не е изпратено на възложителя, което представлява нарушение от страна на жалбоподателя. Разгледана по същество, жалбата на РДГ - Кюстендил е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК не е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи противоречат на закона. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник в процедурата трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Участникът в процедурата може да промени или допълни офертата си до изтичането на срока за подаване на офертите - чл. 54, ал. 2. Цитираните нормативни разпоредби са възпроизведени и в Условията за подготовката на офертите - т. 6 и 6.1. Видно от Указанията за подготовка на офертите и за тяхното оценяване, т. 8.2, ценовата оферта следва да съдържа предлаганата с офертата цена за 1 литър гориво по видове (цифром и словом), общата цена, начина за плащане и отстъпка за количество и се изготвя по образец - Приложение № 3 от документацията. В конкретния случай подадената от "Лукойл България" ЕООД оферта не е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия и образеца на ценовата оферта, като част от документацията. Тя е попълнена неправилно и в нея не е посочена общата предлагана стойност като сбор от предлаганите единични цени за отделните видове гориво. Неправилно КЗК е приела, че Комисията, назначена от възложителя следвало да изчисли вместо участника общата предлагана стойност в ценовата оферта, тъй като същото би представлявало промяна на офертата от комисията, каквато компетентност същата не притежава. Промени в офертата могат да се правят само от участника и то в срока по чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Неправилно и в противоречие с изискванията на възложителя този участник е предложил отстъпката за количество различна за отделните видове гориво. Възложителя е изисквал отстъпка за количество общо, а не за вид гориво, което е видно и от образеца, който не съдържа отделни графи за предложена отстъпка по видове гориво. Освен това предложената отстъпка представлява показател при определяне на комплексната оценка на офертата и предложените различни отстъпки за различните видове горива препятстват прилагането на приетата методика за определяне на комплексната оценка. Отново неправилно КЗК е приела, че комисията следвало да изчисли вместо участника и да вземе пред вид средно аритметичното от предложените проценти отстъпка за отделните видове горива, които при това са с различни единични цени на литър гориво. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а не променя вместо участника подадената от него оферта така, че да отговаря на изискванията на възложителя. Ако на жалбоподателя не са били ясни условията на възложителя, е имал правната възможност да поиска разяснения, което не е сторил. Незаконосъобразно КЗК е приложила и разпоредбите на чл. 122г от ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се отхвърли подадената от "Лукойл България" ЕАОД жалба срещу решението на възложителя, като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП (изм.), вр. § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.), Върховният административен съд, IV-то отделение,