Решение № 290 от 13.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7029/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Шумен, представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение 684 от 16.05.2024 г. по адм.д. 63/2024 г. на Административен съд - Шумен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-201/ 07.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода, че макар и само две от установените в акта нарушения на проведената процедура да са приети за извършени от бенефициера, определената финансова корекция е законосъобразна. Твърди, че не е допуснал сочените от органа и приети от съда нарушения и излага подробни съображения в подкрепа на становището си. Иска отмяна на решението. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на възнаграждение за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Безспорно е по делото, че Община Шумен като бенефициер по сключен между страните административен договор, процедура за директно предоставяне "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания" е провела открита процедура по обществена поръчка с предмет "Доставка на обзавеждане и оборудване за нуждите на проект BG16RFOP001-5.002-0009". Поръчката не е разделена на обособени позиции. Първоинстанционният съд е установил, че по регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената от общината обществена поръчка. Органът е констатирал, че ссъобразно Техническата спецификация предметът на поръчката включва обзавеждане и оборудване с телевизори, аудиовизуална техника, компютри, мултифункционални устройства като копир, скенер, принтер; механични болнични легла, кухненски електроуреди, стайно обзавеждане, офис обзавеждане. Обзавеждането и оборудването е групирано по видове помещения, като всяко помещение включва различни по вид и предназначение артикули. В обявлението и в документацията за участие възложителят е поставил критерий за подбор, изразяващ се в изискване участниците да са изпълнили сходни доставки, като под "сходни" следва да се разбира производство и/или доставка и/или търговия на обзавеждане и оборудване според видовете артикули, посочени в Техническата спецификация. Според административния орган участникът "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е декларирал в представения ЕЕДОП доставка и монтаж на ново обзавеждане за три нови социални услуги в община Търговище. Същата сходна доставка е посочена и в представения при сключване на договора списък на доставките, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка. Участникът е декларирал опит за доставено обзавеждане, включващ само доставка на мебели. Оферти са подали двама участника, единият е отстранен на етап ценова оценка. За изпълнител е избран другият участник "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД и с него е сключен договорът за изпълнение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-201/07.02.2024 г. ръководителят на УО е приел, че бенефициерът като възложител е допуснал следните нарушения при провеждането на обществената поръчка: 1/ необосновано неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции - общината е включила в предмета на доставка разнородни артикули с различно предназначение и характеристики като аудиовизуални и сходни артикули; домакинско обзавеждане; стайно обзавеждане, офис обзавеждане; кухненски електроуреди; механични болнични легла. Органът е обосновал, че негрупирането на разнородните артикули в обособени позици съобразно техните различни характеристики необосновано ограничава участието на стопанските субекти, чиито предмет на дейност е свързан само с отделна еднородна част от предмета на доставка. Квалифицирал е нарушението по чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, посочил го е като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление(Наредбата) и е определил финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя; 2/ незаконосъобразен критерий за подбор - в раздел т. III.1.3) от обявата и документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил в последните три години сходни доставки, като под "сходни" следва да се разбира произдводството и/или доставка и/или търговия на обзавеждане и оборудване съобразно видовете артикули, посочени в Техническата спецификация. Според органа препращането към ТС е ограничително и неясно, тъй като препятства реалната преценка от участниците как следва да изготвят офертата си, че да отговаря на поставения критерий за подбор, а именно, дали се обхващат всички артикули от Техническата спецификация или е достатъчно да посочат като сходни само някои от тях, за да се счита изпълнен този критерий. Така въведеният критерий има разубеждаващ ефект спрямо участниците, тъй като не е ясно как ще бъде преценяван от комисията за съответствие. Нарушението е квалифицирано по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, посочено е като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя; 3/ офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя - ръководителят на УО е установил, че предвид въведеното от възложителя изискване за сходен опит съгласно раздел т. III.1.3) от обявата и документацията за участие, избраният изпълнител "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е декларирал в ЕЕДОП опит в изпълнение на сходни дейности дейност с предмет "Изпълнение на доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане по проект "Сигурност в общността" за обособена позиция 1 "Доставка и монтаж на ново мебелно обзавеждане на три нови социални услуги в община Търговище". Избраният изпълнител е представил за тази дейност и документ към момента на сключване на договора за изпълнение. Административният орган е приел, че този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като не е декларирал сходен опит съгласно изискването на възложителя, препращащо към всички разнородни артикули, посочени в Техническата спецификация. Също така органът е посочил, че възложителят не е следвало да сключи договор за изпълнение с избрания изпълнител, тъй като видно от представения към момента на сключване на договора списък с доставки участникът не доказва сходен опит съобразно критериите на възложителя. Административният орган е квалифицирал нарушението по чл. 107, т. 1 ЗОП, във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Определена е една финансова корекция за приетите нередности в размер на 25%, предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Според съда първото описано нарушение е извършено от фактическа страна, тъй като обединената доставка на всички разнородни стоки в една поръчка, без да са групирани по обособени позиции, е ограничително условие, но органът неправилно го е квалифицирал като такова по чл. 49, ал. 1 ЗОП. Съдът изрично е приел за правилна правната квалификация на нарушението чл. 46 ЗОП. Второто описано от органа нарушение съдът е приел, че е допуснато от възложителя. Посочил е, че макар и въвеждането на конкретни критерии за подбор да са в оперативната самостоятелност на възложителя, те трябва да бъдат ясни и недвусмислени. Изискването участниците в процедурата да декларират сходен опит за дейности съобразно изброените в Техническата спецификация, които са разнородни, според съда е неясно, съответно - ограничително, тъй като не конкретизира дали опитът следва да бъде в пълен обем на изброените разнородни артикули или е достатъчен опит само за част от тях, респ. за каква част. Според съда законосъобразно органът е квалифицирал нарушението по чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б"б от Наредбата и е определил финансова корекция от 25%. Съдът е обосновал извод за законосъобразност на акта в частта досежно посоченото от органа нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и незаконосъобразност на дадената правна квалификация във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Приел е, че избраният участник не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен, тъй като в ЕЕДОП е декларирал като опит в сходни дейности само изпълнен договор за доставка на мебели, а тези артикули са само част от артикулите по Техническата спецификация, към която се препраща в документацията на поръчката. Това нарушение според съда правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, за която законосъобразно е определена финансова корекция от 25%. Съдът е посочил, че твърдяното от органа нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП не е нередност по т. 14 от Приложението, доколкото констатациите на органа касаят момента на сключване на договора за изпълнение, към който момент откритата процедура по избор е приключила. Предвид определената с оспорения административен акт една финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, съдът е приел акта и за материално законосъобразен, поради което е отхвърлил жалбата на Община Шумен като неоснователна. Решението е правилно. Правилен е първоинстанционният извод за компетентност на издателя на акта, валидната форма на решението и спазването на административнопроизводствените правила пред административния орган. Правилен и обоснован е изводът на съда за неправилна правна квалификация на посоченото от органа нарушение по т. 1 от административния акт. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Според § 2, т. 54, б. б) ДР ЗОП техническите спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Това означава, че законодателят е предвидил възможност възложителят да определи изискваните характеристики на продукта или услугата, предмет на обществена поръчка. Никъде в акта си органът не коментира характеристиките на артикулите за доставка. Неговият правен извод за допуснато нарушение е различен, а именно че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. При положение, че фактическите установявания на органа не съответстват на правната квалификация на нарушението, административният акт е незаконосъобразен в тази част, както правилно е приел съдът. Дали има и кое нормативно изискване е нарушил възложителят при така установените факти е задължение на издателя на акта, съдът е недопустимо вместо него да издирва и прилага съответната правна норма. Неправилен е изводът както на органа, така и на съда за допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Това означава, че границите на предоставената на органа оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са в рамките на сферата, до която се отнасят, както и в рамките на съдържанието, при съобразяване с изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изрично законодателят в чл. 59, ал. 2 ЗОП е посочил, че възложителите посочват критерии за подбор само по този закон, т.е. определените в чл. 59, ал. 1 ЗОП. Конкретно поставеното от възложителя изискване е съобразено с чл. 59, ал. 1 ЗОП относно техническите и професионални способности на участниците. Изискването за доказване на опит в изпълнение на сходни дейности препраща към Техническата спецификация относно доставката на изброени артикули. Според издателя на акта неясен е обемът на доставката на артикули, при който ще бъде прието, че участникът доказва сходен опит. Според настоящия съдебен състав това изискване не съдържа ограничително условие, то е поставено достатъчно ясно и недвусмислено. Ако потенциалният участник смята, че има неяснота в документацията, той може да поиска разяснения от възложителя по чл. 33 ЗОП. Ето защо неправилен е изводът, че така поставеният критерий ограничава конкуренцията. Липсата на нарушение сочи и липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Правилен е първоинстанционният извод за допуснато от възложителя нарушение по чл. 107, т. 1 ЗОП. Безспорно е установено, че "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е декларирал като опит в доставката на идентични/сходни дейности с тези на поръчката доставка и монтаж на ново мебелно обзавеждане. При положение, че изискването на възложителя е за опит в сходни дейности с пояснението, че такива са дейностите по Техническата спецификация, то правилно както органът, така и съдът са приели, че участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като не е декларирал сходен опит съгласно изискването на възложителя. Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на неговия характер, не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45). Административният орган правилно е квалифицирал нередността по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и законосъобразно е определил размера на финансовата корекция. Правилно съдът е приел, че липсва соченото от органа нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Според издателя на акта, избраният за изпълнител "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД не е доказал опит в изпълнението на сходни дейности и към момента на сключване на договора за изпълнение. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора определеният за изпълнител представи документи по чл. 58 ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна, съгласно ал. 2, т. 2 от същата разпоредба възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1. При квалифицирано нарушение на чл. 112, ал. 1 ЗОП органът е посочил същото като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Тази нередност изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени или да са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Приетото в акта от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за нередност по т. 14 от Приложението. Преценката дали участникът отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап, предхождащ избора му за изпълнител. Приетият от касационната инстанция извод за безспорно установяване на едната нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, за която е определен по-висок процентен показател на финансовата корекция, и предвид разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, обосновава правилност на крайния извод на съда за законосъобразност на оспорения административен акт, поради което решението на Администартивния съд - Шумен следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд