Решение № 3524 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13241/2019 г.

Решение № 3524 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13241/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ф. Султанзада, [гражданство], срещу Решение № 3434 от 21.05.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2762/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на г-н Султанзада срещу Заповед № 5392-ПАМ-84 от 21.02.2019 г. на началника на отдел "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, с която на основание чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България му е приложена принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Ф. Султанзада, счита обжалваното решение за неправилно, постанови при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че е пълнолетен, и не е изпълнил задължението си по чл. 15, ал. 6 от Закона за закрила на детето (ЗЗД). Неправилно е отказал да кредитира единственото доказателство за възрастта му, като изводът не е съобразен с липсата на каквото и да било доказателство, което да разколебава достоверността на документа. Ако съдът е имал съмнения относно възрастта е следвало да назначи експертиза по аргумент от чл. 61, ал. 3 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ). Сочи, че с Решение № 3027 от 08.05.2019 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 2761/2019 г. е прието, че е непълнолетен.

Счита, че съдът не е отговорил на негови съществени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед – спазването на чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), както и липсата на мотиви. Неправилно съдът е приел, че непосочването на страната, в която ще бъде върнат, не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената Заповед № 5392-ПАМ-84. Касаторът се представлява от адв. Д. Гитева, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – началникът на отдел "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Правилен е изводът на съда за недопуснати в хода на административното производство нарушения. Оспорената заповед препраща към докладна записка, в която въпросът за възрастта на касатора е обсъден. Правилен счита и извода на съда досежно документа, с който се цели удостоверяване на възрастта на касатора. Не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила непосочването на страната, в която касаторът ще бъде върнат.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Пашунов.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и среща подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, че:

1. Ф. Султанзада е [гражданство].

2. На 18.07.2017 г., с Решение № 13885, председателят на Държавната агенция за бежанците отказва на г-н Султанзада предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут.

3. На 24.08.2018 г., с Решение № 5327, постановено по административно дело № 9062/2017 г., Административен съд, София град, отхвърля жалбата на г-н Султанзада срещу Решение № 13885.

4. На 17.12.2018 г., с Решение № 15795, постановено по административно дело № 13172/2018 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 5327.

5. На 20.02.2019 г. служители на Столичната дирекция на вътрешните работи задържат г-н Султанзада.

6. На 21.02.2019 г. на началника на отдел "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи е представена докладна записка, в която е посочено, че по отношение на г-н Султанзада е налице влязло в сила решение за отказ от предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут, при проведеното интервю е заявил, че не желае да се върне в страната си по произход, представя документ, удостоверяващ, че е непълнолетен, служители в дирекция "Социално подпомагане" са отказали настаняването му в социален дом, тъй като представеният документ не е официален, като се предлага издаването на заповед за прилагането на принудителна мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, тъй като не е налице възможност за прилагане на мярка по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ.

7. На 21.02.2019 г., със Заповед № 5392-ПАМ-84, издадена на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, началникът на отдел "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Султанзада принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна".

8. На 21.02.2019 г., със Заповед № 5392-ПАМ-85, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, началникът на отдел "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Султанзада принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок от шест месеца.

9. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № 513 з-9426 от 06.12.2018 г. на директора на Столичната дирекция на вътрешните работи за оправомощаване на началника на отдел "Миграция" да издава заповеди за прилагане на принудителни административни мерки по чл. 39а ЗЧРБ.

10. В хода на съдебното производство г-н Султанзада представя идентификационен документ, издаден от Министерството на външните работи на [държава], в който е посочено, че през 2013 г. е бил на [възраст].

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и заповедта е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема за неоснователен довода на жалбоподателя, че към датата на издаване заповедта е бил непълнолетен, като представеният документ не е официален и е в противоречие с данните, представени от него в производството по Закона за убежището и бежанците, където е посочил дата на раждане [дата на раждане], като в проведените съдебни производства не се е провело производство по Закона за закрила на детето. Съдът приема, че дори и да се кредитира този документ, той не удостоверява определен факт, тъй като няма данни от къде е почерпен и липсва дата и година на раждане. Сочи, че в жалба "лицето се е престарало да изглежда не само непълнолетно, но и малолетно такова с посочването на подходяща дата и различна на раждане година – а именно, че е родено та [дата на раждане]".

Съдът приема, че органът действително не му е представил срок за доброволно напущане на страната съгласно чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ, но това не е съществено нарушение, тъй като се касае за изпълнение на акта. Приема, че в действителност не може бланкетно да се изброяват и трите хипотези на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, но от докладната записка е видно, че с лицето е "беседвано да се завърне доброволно в страната си по произход, като това е хипотезата".

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но е неправилно.

Основният довод на касатора за неправилност на обжалваното решение, е свързан с преценката на съда за неговата възраст към датата на издаване на оспорената заповед. И пред административния орган, видно от съдържанието на докладната записка, и пред съда касаторът представя копие на документ за самоличност, в превод на английски език, издаден от Министерството на външните работи на [държава], отдел за населението и регистрацията, Централен офис за регистрация, в който в графа "Дата на раждане & възраст" е посочено, че през 2016 г. е на [възраст]. Документът, с оглед на посоченото в него, е издаден на 24.07.2016 г. и е с положен печат на Министерството на външните работи на [държава].

Видно от съдържанието на процесния документ същият от формална страна има белезите на официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК като е представен в копие. В хода на административното производство, ако е имал съмнения относно автентичност и/или вярност на документа, който му е бил предоставен от касатора, органът е имал възможност чрез компетентните държавни органи да поиска посолството на [държава] да направи съответната справка и да удостовери автентичността и/или верността му. Това органът не е сторил. В хода на съдебното производство органът не е оспорил представения документ. При така установеното съдът без основания не е кредитирал представеното от касатора доказателство.

За да обоснове извода си за пълнолетие на касатора към датата на издаване на заповедта първоинстанционният съд се е позовал на факта, че в решението за отказ от предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут е посочено, че касаторът е [дата на раждане] Решение № 13885 не е приложено по делото, както не е приложена и цялата преписка по неговото издаване, за да се прецени въз основа на какви данни е определена посочената дата на раждане. Съдът се е позовал и на влезлите в сила съдебни решения, с които жалбата на касатора срещу Решение № 13885 е отхвърлена, но Решение № 5327 от 24.08.2018 г., на Административен съд, София град, не е приложено по делото, а публично достъпната му версия е със заличени лични данни, в т. ч. и дата на раждане. В потвърдителното решение на Върховния административен съд, до което настоящият съд има достъп с незаличени лични данни, датата на раждане на касатора не е посочена. С оглед на това съдът е обосновал извода си с неприложено по делото доказателство. Що се отнася до факта, че в хода на съдебните производства не е провеждано "производство във връзка със Закона за закрила на детето", то, първо, следва да се посочи, че не е ясно какво производство първоинстанционният съд счита, че би следвало да бъде провеждано, и второ, при вписана в Решение № 13885 дата на раждане [дата на раждане], очевидно въпросът за датата на раждане на касатора не е била предмет на обсъждане от съда, което е видно и от съдържанието на двете съдебни решения. Този факт обаче, сам по себе си, не може да обоснове нито недостоверност на представения документ, нито категоричност на извода, че годината на раждане на касатора е [година].

Наред с това, както сочи и касаторът, във връзка с оспорване на Заповед № 5392-85, с която му е приложена принудителна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", издадена едновременно с оспорената в настоящото производство заповед, Административен съд, София град, с Решение № 3027 от 08.05.2019 г., е приел – въз основа на изискан социален доклад, че със Заповед №ЗД/Д-С-СЛ-004 от 04.04.2019 г. на директора на дирекция "Социално подпомагане" – район Слатина, че касаторът е настанен в Център за настаняване от смесен тип за деца без увреждания в с. Звънчево, като мярката е поискана от дирекция "Миграция".

Освен горното, следва да се посочи, че и в настоящото съдебно производство, с цел призоваване на касатора, бе установено, че касаторът не се намира в специален дом за временно настаняване на чужденци, а е настанен, въз основа на Заповед №ЗД/Д-СЛ-004 от 04.04.2019 г. на директора на дирекция "Социално подпомагане" – район "Слатина", в Център за настаняване на деца от смесен тип без увреждания в с. Звънчево като мярката за закрила е предприета въз основа на получен на 28.02.2019 г. сигнал от дирекция "Миграция". Наред с това тази мярка е потвърдена с Решение № 642 от 16.05.2019 г. на Районен съд, гр. Пазарджик, по гр. д. № 1559/2019 г., което е влязло в сила на 28.05.2019 г.

Следователно, още към датата на приключване на устните състезания по отношение на касатора компетентните органи са предприели мерки за закрила, тъй като са установили, че същият е непълнолетен.

Горното прави обжалваното решение неправилно. Съдът не е установил релевантните по делото факти и неправилно е приложил и тълкувал материалния закон. Релевантният в случая факт на непълнолетие на касатора към датата на издаване на оспорената заповед прави проведеното административно производство при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – чл. 15, ал. 6 ЗЗД. Първоинстанционният съд като не е установил незаконосъобразността на оспорения акт е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени Заповед № 5392-ПАМ-84.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд