Решение № 2680 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2010 г.

Решение № 2680 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Юрапел комюникейшънс" ООД, чрез пълномощника си адв. Зарева, срещу Решение от 19.04.2010 г., постановено по адм. д. № 691/07 г., по описа на Софийски градски съд /СГС/ с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт /РА/ № 20001568 от 20.10.2006 г., издаден от ръководител екип в ТДД, София-офис "Център". В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, като необосновано, постановено при нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопоризводствените правила, представляващи касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посочените основания, касаторът моли решението да бъде отменено и делото да бъде решено по същество, като бъде отменен обжалвания РА. Представя писмени доказателства и претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "ОУИ" - София, чрез процесуалния си представител юрк. Мутева, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред СГС е бил РА № 20001568 от 20.10.2006 г., издаден от ръководител екип в ТДД, София-офис"Център". За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок, а предвид ТР № 7/2008 г. на ОСС на ВАС на РБ и съдебната практика след приемането му, решението на Д "ОУИ", гр. София е нищожно, като издадено след преклузивния за това срок. Ревизионното производство е повторно и в изпълнение указанията на Директора на Д "ОУИ", гр. София дадени в решение № 1259/09.06.2006 г., с което е отменен РА № 1304/14.04.2006 г. за данъчни периоди м. 02.2003 г., 4.04.2003 г. и м. 02.2004 г. Повторното ревизионно производство съдът е приел, че е започнало въз основа на надлежно възлагане и при спазване на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество съдът е приел, че законосъобразно от органа по приходите на основание чл. 6, във връзка с чл. 65, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит за м. 02.2003 г относно доставката на рекламни услуги по фактури издадени от "Ем ге консултинг" ЕООД, на основание чл. 6 и чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 25, ал. 1 ЗДДС и чл. 65, ал. 4, т. 2 и т. 4 ЗДДС е отказано право на данъчен кредит за данъчен период м. 04.2003 г. и м. 02.2004 г. относно доставка по фактури с № № 59/30.04.2003 г. /презентация/ и 134/27.02.2004 г. /доставка на аудио и видео техника издадени от "Виртуал студио" ООД и за м. 02.2004 г. относно отказано право на данъчен кредит по фактури издадени от "Пи Ар Ес" ЕООД на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС, тъй като доставчикът не бил намерен на декларирания като данъчен адрес, поради което не можело да се провери дали е начислил ДДС. За да достигне до този извод съдът е обсъдил подробно събраните в хода на ревизията и съдебното обжалване писмени доказателства. Приел е, че от представени писмени доказателства от доставчика "Ем ге консултинг" ЕООД, не може да се докаже реалното извършване на доставката "реклама". Не са представени проекти на дизайна, който се твърди, че е извършен; приемо-предавателни протоколи; самата изработка. По отношение на доставчика "Виртуал студио" ООД, също не са ангажирани доказателства за реално извършване на стопанската операция отразена в процесните фактури. Няма данни в какво се изразяват "аудио-визуални услуги". Във връзка с твърденията в тази насока от жалбоподателя не е представен договор от 25.06.2002 г., какъвто твърди, че бил сключен между страните; не са представени приемо-предавателни протоколи, чрез които са документирани извършените услугите - презентация чрез снимков материал и изработен радиоспот, филми на офсетов печат, снимки, аранжировка, обработка на артикули във връзка с последващи поръчки на клиент "Билла". Във връзка с твърденията на жалбоподателя за последваща реализация на услугата не е представен снимков или филмов материал, за какъвто се твърди, че е бил изработен, като не е представена заявката от клиента "Билла". Не е представен договор за наем, чрез който технически е обезпечено изпълнението, както и доказателства за използвани транспортни услуги от "Тур интернешънъл" ООД за пренасяне на техниката. Съдът е приел, че плащането по фактурата не означава извършване на реална доставка предвид и обстоятелството, че представените в хода на ревизията ПКО и квитанция са без подпис на получил и гл. счетоводител. На следващо място съдът е приел, че не е оборена констатацията в РА относно липса на свидетелство за регистрация на ЕКАФП, поради което няма издаден касов бон по фактура № 134/27.07.2004 г., а след извършената справка в програмния продукт на офис "Център" е установено, че не е извършено плащане на ДДС по фактура № 59/30.04.2003 г. Установено е, че в данъчното досие на "Виртуал студио" ООД няма дневен отчет за 30.07.2003 г. и касова книга, поради което съдът е приел, че се опровергава доказателствената сила на представената в хода на съдебното производство "разпечатка" и касова книга. Относно представеният ДРА № 910 от 23.10.2003 г., съдът е приел, че същия е издаден при извършената ревизия досежно доставки от "Централ трейд" ЕООД и "Трибо" ООД, а констатациите на ревизиращия орган касаят задълженията на "Виртуал студио" ООД като получател по доставки, а не като доставчик. На основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК, подробно съдът е обсъдил наличието на реалност на доставката относно доставчика "Пи Ар Ес" ЕООД, тъй като такива доводи не са изложени в обжалвания РА. Приел е, че представените и приети в хода на съдебното производство доказателства, не установяват тезата на жалбоподателя, че доставчикът притежава кадрова и материална обезпеченост да извърши процесните доставки. Съдът се е позовал на договор от 03.02.2004 г., съгласно който предмет на доставката е "експонация на филми, демонтаж, профилактика, ремонт и монтаж на специализирана полиграфическа техника, комуникационен план, художествено оформление и графичен дизайн на рекламни материали". Представените приемо-предавателни протоколи са бланкетни, поради което и предвид липсата на проект, който е следвало да бъде предаден от възложителя /жалбоподателя/ на изпълнителя /"Пи Ар Ес" ЕООД, съдът е приел, че не може да се установи, че изработеното в действителност е предадено. В тази насока съдът е обсъдил заключението на съдебно-счетоводната експертиза от заключението на която също се установява, че към 01.01.2004 г. този доставчик няма сключени трудови договори с наети на работа лица. Относно приетите по делото РА издадени на този доставчик съдът е приел, че от тях не се доказва тезата на жалбоподателя. Този факт се установява от допълнителното заключение на вещото лице, а и от ДРА, които касаят ревизия за периоди различни от процесния и с тях са установени данъчни задължения в големи размери, което установява факта на неизрядност на доставчика към бюджета. За безспорно съдът е приел установеното и в хода на ревизионното производство относно наличие на доказателства за начисляване на данъка относно процесните доставчици с изключение на доставчика "Пи Ар Ес" ЕООД/. При така установеното съдът е приел от правна страна, че не са налице предпоставките на чл. 64 от ЗДДС (отм.), тъй като липсва реалност на процесните доставки, като са налице и предпоставките на чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.) Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. На първо място правилно и в съответствие с ТР № 7/2008 г. на ОСС на ВАС на РБ, СГС е приел, че решение № 15/05.01.2007 г., с което РА е бил частично отменен е издадена на 05.01.2007 г., т. е. след законово допустимия за това срок. Както правилно е приел СГС, срокът за произнасяне от решаващия орган е изтекъл на 27.12.2006 г., а решението с което РА е бил частично отменен е издадено на 05.01.2007 г., т. е. след законоустанования това срок, поради което са неоснователни доводите в тази насока в касационната жалба, включително и искането за признаване на частична основателност на жалбата, предвид решението на решаващия орган. Неоснователно е възражението в жалбата за допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, поради незапознаване от съда с всички приложени по делото доказателства. Установява се от мотивите на съдебния акт, че съдът е обсъдил всички относими към спора и приложени по делото доказателства. Обстоятелството, че касаторът е констатирал непълнота на данъчната преписка не налага на извода, че съдът следва да изисква допълнителни доказателства, без да има данни, че такива съществуват и след изрично изявление че преписката е в цялост. В тази насока следва да бъде посочено, че твърдяната от касатора непълнота на доказателства не е касационно основание и не налага на извода за отмяна на решението. Представените с касационната жалба писмени доказателства следва да бъдат обсъдени, въпреки, че не се излагат доводи за причините, поради които не са представени в хода на първоинстанционното производство. Видно от констатациите в ревизионния акт, с възражението срещу ревизионния доклад от касатора са представени същите доказателства относно доставчика "Виртуал студио" ООД. Относно доставчика "Пи Ар Ес" ЕООД, правилно съдът е приел, че не е установен факта на начисляване на данъка, като задължение към бюджета, по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) За да възникне право на данъчен кредит за получателя по облагаема доставка следва да са налице кумулативно дадените в чл. 64 от ЗДДС (отм.) предпоставки и да не е налице някоя от пречките, визирани в чл. 65 от ЗДДС (отм.). Съгласно чл. 64, т. 2 от закона данъка трябва да бъде начислен най-късно към датата на издаването на данъчната фактура. Начисляването се извършва съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), когато е издаден документ, който е отразен в счетоводните регистри по чл. 104 от ЗДДС и данъкът е отразен в счетоводството на регистрираното лице като задължение към бюджета и в подадената справка декларация. Тази разпоредба налага на извода, че отразяването на данъка не следва да бъде само във фактурите, в дневниците за продажби и справките-декларации, но и в счетоводството на съответния изпълнител. Както многократно е приемал в решенията си ВАС, фактът на "начисляване" следва да бъде доказан при условията на пълно доказване и при съответен анализ от вещо лице - счетоводител относно редовността на счетоводството на доставчика. Проверката в счетоводството следва да се извърши в цялост предвид обстоятелството, че вписванията в счетоводните книги се преценяват според тяхната редовност в съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и с оглед на другите доказателства по данъчната преписка. Такава проверка не е извършена по отношение на доставчика "Пи Ар Ес" ЕООД, което се установява и от заключението на вещото лице, поради което правилно съдът е приел, че за получателя по доставката не възниква право на данъчен кредит. Като е достигнал до същите правни изводи АС в тази част правилно е приложил закона, поради което е неоснователен касационния довод за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон. Относно всички доставчици правилно съдът е приел, че не е установен факта на реалност на процесните доставки по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Предмет на процесните доставки са рекламни услуги, презентация, доставка на аудио и видео техника, както и "експонация на филми, демонтаж, профилактика, ремонт и монтаж на специализирана полиграфическа техника, комуникационен план, художествено оформление и графичен дизайн на рекламни материали" по договора между касатора и "Пи Ар Ес" ЕООД. Така конкретизираните услуги следва да съдържат допълнително конкретизиране с приемо-предавателни протоколи, за да бъде установен точно техния характер и стойностно изражение. Следва да бъдат представени доказателства за вида на рекламните услуги и извършената презентация, вида на техниката, която е доставена, както и вида на извършения монтаж и демонтаж. За посочените дейности във връзка с услугата, следва да бъде установена и техническата и кадрова обезпеченост на доставчика, т. е неговата възможност да ги извърши предвид специфичния им характер. Както правилно е приел СГС представените от доставчиците и касатора доказателства в тази насока не обосновават безспорно правнорелевантния факт за реално извършване на услугите, поради което е неоснователен е довода в тази насока в касационната жалба. Съгласно представения с касационната жалба договор между касатора и "Виртуал студио" ООД за изработка, предмета на изработката ще бъде по проект на възложителя с материали и средства на изпълнителя. Действително от представените с касационната жалба доказателства се установява, че такова възлагателно писмо е изпратено досежно изработване на 380 бр. снимки за презентация на продуктова листа на "Автомотор корпорация" АД и същият брой снимки са приети като изработени с приемо-предавателен протокол, но тези документи на първо място са частни и не се ползват с достоверна дата по отношение на трети лица и на следващо място не установяват вида на услугата посочена в процесната фактура "презентация", нейната единична стойност и обща такава. Представени са доказателства за закупуване от доставчика на видеокамера и наем на видеотехника, но поради липса на стойностно изражение на услугата и поради неизвършена проверка в счетоводството на този доставчик досежно наличието на техническа възможност за извършване на договорените услуги, се налага извода че жалбата е неоснователна. От допълнително ангажираните доказателства, не може да се индивидуализира предмета на доставките, вида на изпълнената работа или доставените услуги, обекта за който се отнасят, за да могат същите да се обвържат с процесните фактури, като не са ангажирани доказателства за последваща реализация на услугите, с оглед установяване наличието на облагаема доставка. Липсата на доказателства за реалност на доставките по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), налага на извода за липса на данъчно събитие съгласно чл. 25 от ЗДДС (отм.), т. е. за изискуемост на данъка. Представените ДРА по отношение на част от доставчиците, както правилно е приел СГС не установяват наличието на реално извършване на доставката, тъй като в частта на продажбите, от органа по приходите е възприето декларираното от ДЗЛ, без извършване проверка досежно реалността на същите. С оглед на изложеното обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Не се установиха релевираните в касационната жалба доводи за неговата отмяна. Претенция на процесуалния представител на ответника по касационната жалба, следва да бъде оставена без уважение, предвид разпоредбата на чл. 161, ал. 1, пр. 3 от ДОПК. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение