Решение № 4154 от 3.5.2022 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на околната среда и водите срещу решение 6342/03.11.2021 г., постановено по адм. д. 5334/2021 г. на Административен съд - София-град (АССГ). Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение, като твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, ал. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното съдебно решение. Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и исканията са изложени в касационната жалба и писмено становище. Претендира заплащане на разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, заплатен от насрещната страна. Ответникът И. Терзиев оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни доводи, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: С решение 6342/03.11.2021 г., постановено по адм. д. 5334/2021 г. по описа на АССГ е отменена Заповед 726/23.04.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която е прекратено служебното правоотношение на И. Терзиев на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл), във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 2 от Закона за защита на класифицираната информация (ЗЗКИ). Административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения, при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. АССГ в съответствие със събраните по делото доказателства е приел за установено, че Върховният административен съд, с решение 4486/08.04.2021 г., постановено по адм. д. 7 1/2021 г., е отменил Заповед 687/29.06.2016 г. на министъра на околната среда и водите за прекратяване на служебното правоотношение на И. Терзиев. Със Заповед 725/23.04.2021 г. на основание чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, във връзка с влязлото в сила съдебно решение и подаденото заявление, И. Терзиев е възстановен на длъжността Служител по сигурността на информацията , която длъжност служителят е заемал преди издаване на отменената по съдебен ред заповед. Възстановяването е считано от датата на връчване на заповедта, която е получена от служителя на 27.04.2021г., но служебното му правоотношение е прекратено с оспорената пред АССГ заповед, издадена на 23.04.2021 г. Държавният служител е притежавал разрешение 5061/06.08.2015 г. за достъп до класифицирана информация до ниво секретно , което му е отнето с Акт 11/21.05.2016 г. на Държавна комисия по сигурността на информацията (ДКСИ) на основание чл. 59, ал. 1, т. 2, във вр. чл. 9, т. 9 от ЗЗКИ. След възстановяването на И. Терзиев на работа поради отмяна като незаконосъобразна на заповедта за прекратяване на служебното му правоотношение, органът по назначаване не е предприел никакви действия по започване на процедура по издаване на ново разрешение за достъп до класифицирана информация на служителя, а е издал Заповед 726/23.04.2021 г. за повторно прекратяване на служебното правоотношение поради наличие на обективна невъзможност за служителя да изпълнява служебните задължения при липса на валидно разрешение за достъп до класифицирана информация. Административен съд правилно е приел, че от формална страна е изпълнено законовото изискване за съдържание на оспорения акт, който е издаден от компетентен орган. От мотивите на съдебното решение не е ясно кои факти решаващият съд определя като обуславящи основание за оспорване по чл. 146, т. 3 от АПК, но този пропуск не оказва влияние върху крайния извод за основателност на жалбата при наличието на други основания по чл. 146 от АПК за отмяна на административния акт. Правилен и законосъобразен е изводът на АССГ, че в случая не са налице предпоставките на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Непротиворечиво в практиката на Върховния административен съд се приема, че обективна невъзможност в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е налице, когато в резултат на възникнала нова фактическа обстановка, по причини, които са извън волята на страните по служебното правоотношение, служителят е поставен в невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Съгласно чл. 20 и чл. 21 от Закона за защита на класифицирина информация (ЗЗКИ) ръководителят на организационната единица назначава служител по сигурността на информацията след получаване на разрешение за достъп на това лице до класифицирана информация, издадено от ДКСИ като по изключение, в зависимост от нивото и обема на класифицираната информация, ръководителят на организационната единица може да изпълнява функциите на служител по сигурността на информацията, ако той отговаря на изискванията по чл. 21, според които за служител по сигурността на информацията може да бъде назначено лице, което притежава само българско гражданство и е получило разрешение за достъп до съответното ниво на класифицирана информация при условията и по реда на глава пета от ЗЗКИ. Длъжността, на която И. Терзиев е възстановен е именно служител по сигурността на информацията , но органът по назначаването не е предприел никакви действия да инициира производство по ЗЗКИ за получаване на такъв достъп от държавния служител. Не може да се възприеме тезата на касатора, че след като не е представил молба за извършване на обикновено проучване, съгласие по чл. 46, т. 1 от ЗЗКИ и писмено съгласие по чл. 43, ал. 2 от ЗЗКИ, то служителят не е имал намерение реално да изпълнява служебните си задължения. Държавният служител не разполага с възможност сам да поиска и получи разрешение за достъп до класифицирана информация. По аргумент от чл. 48, ал. 2 от ЗЗКИ необходимото проучване се извършва по писмено искане на ръководителя на организационната единица, в която кандидатства лицето или която възлага изпълнението на задачата. Проучване се извършва за лица, заемащи или кандидатстващи за заемане на длъжност или за изпълнение на задача, свързани с достъп до класифицирана информация с тяхно съгласие, но тези лица сами не е възможно да инициират процедурата за получаване на разрешение. По изложените съображения обосновано АССГ е приел, че бездействието на органа по назначаването в качеството му на ръководител на организационна единица по ЗЗКИ, има за резултат само формално изпълнение на влязло в сила съдебно решение като И. Терзиев е възстановен длъжност без да отговаря на специфично изискване за нейното заемане, но не са предприети действия за преодоляване на това несъответствие. Липсата на притежавано валидно разрешение за достъп до класифицирана информация не е било пречка за министъра на околната среда и водите да издаде заповед за възстановяване на служителя на длъжността Служител по сигурността на информацията , за заемането на която специален закон изисква притежаването на валидно разрешение за достъп до класифицирана информация (чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗКИ), но се явява основание за прекратяване на служебното правоотношение. Вместо да бъдат предприети необходимите действия за реално възстановяване на служителя, включително осигуряване на възможност за изпълнение на функциите и задачите за длъжността, на която се възстановява, в един и същи ден с заповедта за възстановяване на И. Терзиев е издадена и заповед за прекратяване на служебното правоотношение именно поради липсата на разрешение за достъп до класифицирана информация. Двете заповеди са издадени в един и същи ден с два поредни номера и са връчени на една и съща дата на И. Терзиев, което очевидно показва, че не са предприемани никакви действия за иницииране на процедура по проучване по отношение на този служител. В случая липсата на разрешение за достъп до класифицирана информация не е нов факт, възникнал след възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност, а е съществувал още от датата на отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация 21.06.2016 г. и е бил основание за издаване на отменената по съдебен ред предходна заповед за прекратяване на служебното правоотношение за същата длъжност. Следователно тези обстоятелства не е възможно да обусловят приложението на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл по отношение на служебно правоотношение, което е възстановено със заповед от 23.04.2021 г. Терзиев не отговаря на специфичните изисквания за заемане на длъжността (притежаване на разрешение за достъп до класифицирана информация), но единствено органът по назначаването като ръководител на организационната единица по смисъла на ЗЗКИ разполага с възможност да предприеме необходимите действия, от които зависи служителят да започне да отговаря и на тях. Едва след приключване на процедурата по издаване на разрешение и в зависимост от резултата от нея, е възможно да възникнат нови обективни факти, които да представляват обективна пречка за изпълнение на присъщите на длъжността задачи и дейности. Но към момента на издаване на оспорената пред АССГ заповед дори не е започвана процедура по ЗЗКИ. Следователно не е възможно да се приеме, че обективно т.е. извън волята на страните по правоотношението, съществуват настъпили след възникването му обективни пречки по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Като е достигнал до същия правен извод решаващият съд законосъобразно е приел, че е налице основание за оспорване по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Настоящият касационен състав споделя и извода на АССГ, че при прекратяването на служебното правоотношение с оспорената заповед е налице недобросъвестно упражняване на правомощия от органа по назначаването. Издаването на оспорената пред АССГ заповед има за резултат игнориране на влязло в сила съдебно решение и единствено формално възстановяване на същата длъжност с последващо уволнение поради невъзможност да бъде изпълнявана. На практика, с оглед отбелязването относно датата, от която се възстановява служителя в длъжност (датата на връчване на заповедта т.е. 27.04.2021 г.), заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от 23.04.2021 г. е издадена преди възстановяването му. Подобни актове не кореспондират с изискванията за добросъвестност и законност, като са и в явно противоречие с целта на закона, за което обосновано административният съд е достигнал до извод за наличие на основателно основание за оспорването по чл. 146, т. 5 от АПК. Върховният административен съд, при служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, не констатира нищожност, недопустимост или нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното съдебно решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение като валидно, допустимо, правилно и постановено при отсъствието на наведените касационни основания за неговата отмяна, следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК. По водене на делото пред настоящата инстанция ответникът е направил разноски 1000 лв., съобразно представения списък и доказателствата за реалното им заплащане в договор от 05.04.22 г. за правна защита и съдействие, които с оглед направеното искане и изхода на спора, трябва да му бъдат възстановени от бюджета на Министерство на околната среда и водите в пълен размер като съответстващи на фактическата и правна сложност на делото, независимо от своевременно направеното възражение за възражението за прекомерност. По изложените съображения Върховният административен съд, Пето отделение,