Решение № 592 от 6.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 577/2008 г.

Решение № 592 от 6.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 577/2008 г., II н. о., НК, докладчик съдията Биляна Чочева Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимия М. Р. Ф. и защитника му - адвокат И. против въззивно решение № 204/06.10.2008 г. на Пловдивския апелативен съд, постановено по в.н.о.х.д. № 452/2008 г. с изтъкнати доводи за нарушения на закона поради осъждане за деяние, което е било недоказано от субективна страна и явна несправедливост на наказанието. В допълнително изложение, депозирано в срока и условията по чл. 351, ал. 3 от НПК, защитникът на подсъдимия пред ВКС - адвокат Г, конкретизира, че незаконосъобразното осъждане на подсъдимия се дължи на допуснати съществени процесуални нарушения, изразили се в несъобразяване с изискванията по чл. 13, 14, чл. 107, ал. 3 и 5, чл. 303 както и чл. 314 от НПК. В тази категория е включено и неосигуряването на преводач на подсъдимия от родния му шведски език на български и липсата на превод на съществените за неговата защита писмени документи. В жалбите се излагат и оплаквания срещу справедливостта на наказанието поради неприлагането чл. 55 от НК, за което са били налице всички изискуеми предпоставки. В с. з. пред ВКС адвокат Д поддържа всички касационни доводи, изложени в писмените жалби. При условията на алтернативност претендира оправдаване на подсъдимия, връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд или намаляване на наказанията при условията на чл. 55 от НК. Прокурорът от ВКП приема, че действително на досъдебното производство е било допуснато процесуално нарушение поради неосигуряване на преводач от родния език на подсъдимия, но го отчита за несъществено, тъй като е било поправено в съдебната фаза на процеса. В останалата част намира изтъкнатите оплаквания за неоснователни, поради което предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. В последната си дума подсъдимият заявява позиция за невинност. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 72/24.04.2008 г., постановена по н.о.х.д. № 534/2007 г., Хасковският окръжен съд е признал подсъдимия М. Р. Ф. за виновен в това, че на 8.09.2007 г., на ГКПП Капитан Андреево, без надлежно разрешително пренесъл през границата на страната с л. а. "Фолксваген пасат" с №**** високорисково наркотично вещество - опиум с нетно тегло 20,659 кг (със съдържание на активните компоненти: морфин - 7% и кодеин - 3 %) на стойност 111 558,60 лв., като предметът на контрабандата е в особено големи размери и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. чл. 54 от НК му е наложил наказание 15 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален "строг режим" съгласно чл. 47, ал. 1, б. "а" от ЗИН и глоба в размер на 200 000 лв. На основание чл. 242, ал. 7 и 8 от НК в полза на държавата са били отнети наркотичното вещество и превозното средство. В тежест на подсъдимия е било присъдено заплащането на разноските по делото. С въззивното решение, предмет на касационната проверка, Пловдивският апелативен съд е изменил първоинстанционната присъда, като е преквалифицирал деянието по чл. 242, ал. 2, пр. 1 от НК, оправдавайки подсъдимия по по-тежкото обвинение по чл. 242, ал. 4 от НК, намалил е наказанието му на 10 години лишаване от свобода, а глобата на 100 000 лв., както и е освободил подсъдимия от заплащане на разходите за преводач в двете фази на процеса, намалявайки паричната тежест на разноските. Потвърдил е присъдата в останалата й част. По доводите за допуснати нарушения на процесуалния и материален закон: Преди да бъдат обсъдени в нужните детайли изложените в жалбите възражения, свързани със субективната страна на престъплението, е необходимо да се изрази ясно становище по изтъкван многократно в хода на производството, а и с конкретен акцент пред ВКС, довод за допуснато съществено процесуално нарушение, ограничило правото на защита на подсъдимия поради неосигуряване на преводач от шведски на български на досъдебната фаза и липса на преводна обвинителния акт. Още отнапред следва да се припомни, че легалното понятие за съществено процесуално нарушение е изводимо от разпоредбата на чл. 348, ал. 3, т. 1, вр. ал. 4 от НПК, като то е основание за отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане само, ако не е поправено и е отстранимо по този начин. При това положение, когато се констатира наличието на нарушение, което е довело до ограничаване на процесуални права и конкретно на правото на защита в досъдебното производство, но то е било поправено в съдебната фаза на процеса или поначало е непоправимо, то разумният процесуален подход е да се търси механизъм за компенсиране на негативното му влияние, за да се покрие в максимална степен критерия за ефективност на вътрешноправните средства за защита на правата, обуславящи справедливост на процеса съобразно изискванията по чл. 13, вр. чл. 6 от Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКЗПЧ). и Проверката на материалите по делото демонстрира, че в досъдебното производство на шведският гражданин Ф., който не е владеел български език, е бил назначен преводач от английски, какъвто език е имало данни да разбира. При разглеждане на мярката му за неотклонение пред Хасковския окръжен съд по ч.н.д. № 426/2007 г. и пред Пловдивския апелативен съд по в.ч.н.д. № 90/2007 г., той лично и чрез защитника си е настояли за осигуряване на преводач от шведски език, който владее като роден и което е било сторено по второто дело. Въпреки това развитие, явно убягнало от вниманието на разследващите и наблюдаващия прокурор, останалите процесуалноследствени действия в досъдебната фаза са продължили с участието на преводач от английски. Нещо повече, след приключване на разследването обвинителният акт, който има решаващо значение за надлежното информиране на подсъдимия за същината на обвинението, е бил внесен в съда без превод на какъвто и да е език, разбираем за него. Всичко изложено дотук безусловно очертава всички признаци за игнориране не само на правилото по чл. 21, ал. 2 от НПК, задължаващо осигуряване на преводач от родния език, какъвто в случая за Ф. е бил шведския поради пребиваването му в тази държава от дете, но и на основните изисквания по чл. 6, т. 3, б. "а" и "е", вр. т. 1 от ЕКПЧ, която е част вътрешното ни право. За да може да бъде разбрана фактическата и правна формулировка на обвинението (първоначалното и особено онова по обвинителния акт, имащо решаващо значение за наказателната му съдба), което е гаранция за подготовка и провеждане на адекватна линия на защита, самостоятелно и чрез професионален защитник, преводът е следвало да бъде осигурен от и на шведски език и задължително в писмен вид. Тези груби нарушения безусловно са повлияли негативно върху процесуалното право на защита на досъдебното производство, а отчасти и в началото на съдебния процес, а поправянето им от първата инстанция е станало едва след възражение на защитата и упоритите настоявания на служители от Шведското посолство, припомняли многократно на българските съдебни власти да изпълнят задълженията си по чл. 6 от ЕКПЧ. Безплатният характер на превода, първоначално осигуряван от преводач към Шведското посолство, пък е бил отчетен с решението на апелативния съд, което е довело и до законосъобразно редуциране на разноските. В този смисъл, на настоящия етап от производството очевидно липсва необходимост от поправяне на изтъкнатите нарушения, като е достатъчно те да бъдат констатирани и тяхната тежест да бъде отчетена като обстоятелство, което е довело до сериозни затруднения при реализиране на защитата от страна на чуждия гражданин, макар и само на досъдебната фаза, като съответно се приложи принципа за компенсиране в контекста на наказанието. Останалите изтъкнати в жалбите доводи за допуснати процесуални нарушения, довели до незаконосъобразно осъждане, са съотносими към начина на формиране на вътрешното убеждение на двете съдебни инстанции за субективната съставомерност на деянието и конкретно относно знанието на подсъдимия, че пренася наркотично вещество. В тази връзка са застъпените възражения за неправилно отдадена тежест на показанията на митническите служители за поведението на подсъдимия по време на проверката, несъбиране или игнориране на доказателства с оправдателно значение, съдържащи се в неговите обяснения, които защитата е намирала за логични и последователни, като това важи за ремонтите върху автомобила в Иран и Р Турция, а също и непровеждане на конкретно посочени действия за по-пълно разкриване на истината по случая (отразени в § II, т. 1.1-2.6 от допълнителното изложение). Това като цяло е довело до основаване на присъдата върху предположения в нарушение на чл. 303 от НПК и съответно до незаконосъобразно осъждане на невинен човек. Разгледани по същество, всички те са неоснователни. Макар и формулирани като процесуални нарушения, в същностната им част посочените възражения са съотносими към обосноваността на въззивния акт, което е известно, че не е самостоятелно касационно основание. Същевременно, съдийското убеждение, макар и свободно, не е произволно, защото при формирането му е необходимо спазване на комплекс от правила, касаещи начина на доказване на релевантните факти в процеса (вкл. тези за субективната страна на деянието) и изложението му в мотивите. Съответно, ВКС не е ограничен да констатира пороци в тази негова процесуална дейност с последицата приетите фактически положения да не могат да служат като годна основа за проверката дали материалният закон е приложен правилно. Такъв обаче не е настоящия случай. Прегледът на извършената процесуална работа демонстрира, че при изясняване на съществените обстоятелства, включени в предмета на доказване, основният от които е бил дали подсъдимият е знаел, че пренася инкриминираното количество наркотик, инстанциите по същество не са допуснали съществени процесуални нарушения, които да подлагат под съмнение направените от тях изводи за реализиране състава на престъплението по чл. 242, ал. 2, пр. 1 от НК. Упражнявайки суверенното си правомощие да преценява достоверността на доказателствените източници като цяло и в отделни части, окръжният съд, последван от въззивния, детайлно е изследвал информацията, изведена от показанията на митническите служители, непосредствено възприели реакциите на подсъдимия по време на проверката в тяхната последователност. Данните за проявена напрегнатост, изненада и последващо разплакване при изваждането на наркотика обаче съвсем не са били единствените, които съдилищата са обсъждали в контекста на изясняване на умисъла за пренасяне. Оценявана е била и информацията за мястото на неговото разполагане, тежест и стойност, която е била съчетана с констатациите на техническия експерт за влиянието на тежестта на дрогата върху корите, които са го придържали и което съпоставено със стойността на веществото е индицирало недвусмислено за необходимостта от едно внимателно управление и постоянен контрол от страна на водача с цел преодоляване на риска от увреждане или загубване. Всичко това е било свързано с обстоятелствата около претърпяното в Турция ПТП и фактът, че подсъдимият е предпочел да продължи пътя си със счупен преден фар, като само ремонтира калника, което е очертавало стремежа му да напусне час по-бързо пределите на тази страна, макар и с технически неизправен автомобил. Сред данните, които косвено са подкрепяли, че той е имал нужното за състава на престъплението знание, са били включени и тези, свързани с характера на самото пътуване - преодоляване на дълъг и изморителен маршрут по непознати пътища, съвсем сам. Сигурно е, че всяко едно от изтъкнатите обстоятелства, разгледано изолирано едно от друго, явно не би могло да послужи за формиране на извод за субективната страна, но разгледани в тяхното логическо единство, взаимна връзка и последователност, те не пораждат съмнение по този въпрос. Именно на основата на тази доказателствена съвкупност и при изложени конкретни и убедителни мотиви поради какви причини се отдава значение на отделни моменти от поведението на подсъдимия преди и по време на проверката, които са оценени във връзка с обективното наличие на наркотика, съдилищата са намерили тезата за незнание, че пренася такъв за опровергана. Това е направено без да се игнорират обясненията му, които всъщност прави впечатление, че са били почти изцяло кредитирани - за времето и причините за пътуването, избрания маршрут, възникналите технически проблеми по автомобила в Иран, отстраняването им, свързан с ремонт и доставка на нужната част, пътният инцидент в Турция и наложилия се ремонт на калника, очевидно поради липсата на доказателства, които да ги опровергават, а също и частичната им подкрепа с писмени доказателства за смяна на част по двигателя, изпратена от Великобритания и ПТП в Турция. Съответно, изтъкваните възражения за неизпълнение на задълженията да се събират или обсъждат оневиняващи доказателства или игнориране на обясненията на подсъдимия са крайно неаргументирани. В този смисъл, липсва основание да се счита, че вътрешното убеждение на въззивната инстанция, което е суверенно не само относно оценката на доказателствата, но и за тяхната достатъчност за формиране на конкретен фактически и правен извод (в случая относно представеното съдържание на дееца, че е знаел за присъствието на наркотика в автомобила и умишлено го е пренесъл), е било опорочено. Къде точно и по кое време е било възможно да се извърши поставянето му във фабричните кухини, оформени под купето, е без съществено значение за разрешаването на въпроса за знанието за пренасяне, макар че и по този въпрос въззивната инстанция е излагала пространни съображения, намирайки по този повод известна логическа несъвместимост между изтъкваните причини за пътуването и обстоятелствата около престоя на Ф. в Иран и Дубай, за които самият той е давал подробни обяснения. Конкретното своеобразие от косвени данни, изтъкнати в мотивите на двете инстанции, преценени в техния комплекс и обективно откриване на наркотичното вещество в управлявания от подсъдимия автомобил, убедително са очертавали неговото лично отношение, разгледано в обективен и субективен план към предмета на престъплението. В този аспект ВКС отчита като неприемливо разбирането на защитата за основаване на присъдата върху недопустими предположения. Изцяло неоснователни са и оплакванията за непълнота на доказателствена основа, разгледани на плоскостта на процесуални нарушения относно изясняването на относими към субективната страна моменти (по § II, т. 1.1 - 2.4 от допълнителното изложение). След като са възприети за достоверни твърденията на подсъдимия за това кога и каква част по двигателя е била сменена, а и в тази връзка е отчетена представената фактура, то не е имало никаква процесуална необходимост съдът служебно да назначава автотехническа експертиза за изясняване на тези въпроси. Още по-малко пък е било необходимо да се извършва експертно изследване на психичното му състояние за разрешаване на въпроса относно годността за участие в наказателното производство и дали реакциите му, възприети от митническите служители при проверката са били естествена и адекватни. Извън непознаването на езика, на който се е водило производството, за което е предвиден ред за охрана (явно неспазен на досъдебната фаза и по който въпрос бяха изложени съображения), нищо в състоянието на подсъдимия не е налагало проверка за психическата му годност да бъде разследван и съден. От друга страна, оценката за неговите реакции при липса на данни да е имал психични проблеми, е въпрос от компетентност на съда, а не на психиатри и психолози. Всъщност в мотивите няма оценка за неадекватност на тези реакции, а съпоставка на същите с други данни с косвен характер, индициращи за знание за пренасяния наркотик, който е бил открит в автомобила. Без всякакво отношение към предмета на касационната жалба се явява и възражението за непредявяване на веществените доказателства и образците от тях, като под последното явно се има предвид представителните проби, иззети за изследване. От формална страна е допуснато нарушение на чл. 284 от НПК, доколкото въпросното предявяване не е било извършено. Същевременно, протоколите за оглед и свързаното с него изземване на наркотичното вещество, респ. за изземване на представителните проби, явно са били прочетени и приобщени по реда на чл. 283 от НПК, а други искания по този повод не са били направени. Поради това ВКС не намира изтъкнатото нарушение за съществено, тъй като не е довело до никакво ограничаване на правото му на защита, ориентирана към оспорване на субективната, а не обективната страна на престъплението. В такъв смисъл не може да се интерпретира и твърденият отказ на инстанциите да призовават или прочитат, респ. да обсъждат, показанията на св. К. Този разпит е бил проведен при въззивното разглеждане на мярката за неотклонение на подсъдимия и показанията са имали отношение към разрешаване на този въпрос, конкретно за положителните характеристични данни за него и за трудовата му заетост. Доколкото от мотивите личи, че всичко това е било възприето, при това на основата на обясненията на подсъдимия, то липсата на разпит на този свидетел не е повлияло негативно върху правото на защита. Същото се отнася и до непровеждането на разпит на поемните лица относно техните възприятия за реакциите на подсъдимия. По делото отсъстват каквито и да са индикации подсъдимият и неговия защитник да са оспорвали достоверността на казаното от митническите служители, за да се изисква служебна намеса за тяхната проверка чрез допълнително събиране на доказателства по този въпрос. С оглед изложените съображения ВКС намира, че въззивната инстанция не е допуснала нарушения от процесуален характер, които да поставят под съмнение преценките й за доказателствената подкрепа и относимост на поведението на подсъдимия към деяние, обхванато от състава по чл. 242, ал. 2, пр. 1 отНК. На основата на приетите фактически положения, които в пълнота покриват субективните и обективни признаци на това престъпление, материалният закон е бил приложен правилно, като в тази връзка не се излагат и никакви възражения, които да изискват касационен отговор. По доводите за явна несправедливост на наказанието: Без съмнение инидивидуализацията на наказанието е сложна дейност, при която съдът е длъжен да съобразява и оценява всички обстоятелства, имащи тежест и значение за постигане на нужното съответствие между извършеното деяние и следващото се за него наказание, което по вид и размер да е достатъчно за успешното постигане на целите по чл. 36 от НК. Спазването на тези принципни положения повлиява и преценката за неговата справедливост. Съответно, за правилното определяне съдържанието на наказателната отговорност винаги е необходимо тежестта на конкретната проява, обусловена от нейната специфика, да бъде разгледана в комплекс с данните за личността на дееца, които ориентират относно нуждата от по-голям или по-малък интензитет на наказателно въздействие с оглед комплексното постигане целите на специалната и генерална превенция. След като законосъобразно е преквалифицирал деянието на подсъдимия по чл. 242, ал. 2 от НК, въззивният съд принципно правилно е очертал и релевантните за наказанието му обстоятелства. Неправилно обаче е преценил съотношението между тях, отдавайки тежест на самото деяние с оглед голямото количество и стойност на наркотика (без да съобрази относително ниското съдържание на активен компонент морфин от 7%), а също и пренасянето му на българската граница, която е външна на Европейския съюз (което не е отегчаващо обстоятелство, защото отразява самото изпълнително деяние, респ. е елемент от състава) и пренебрегвайки многобройността на установените от самия него смекчаващи обстоятелства - чистото съдебно минало на подсъдимия, относително младата му възраст, социално и семейно положение, частични признания и критично отношение, които са характеризирали дееца с подчертано ниска степен на обществена опасност. Към тях неизбежно се включват и данните за съчетаване на трудова заетост и обучение като студент, които допълнително оправдават липсата на необходимост от продължително изолиране в затворническа среда. Правилната оценка на всички тези обстоятелства, а също и споменатото по-горе за претърпените ограничения на правото му на защита в досъдебната фаза, при съпоставка с минимума на предвиденото наказание от 10 години лишаване от свобода обуславят извод за несъразмерната му тежест. Поради това ВКС намира, че са налице условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК за фиксиране на санкцията под този минимален предел до размера от 8 години лишаване от свобода. Така намалено наказанието се явява съответно на извършеното, което се явява инцидентна проява в житейски му път и достатъчно за постигане на целите по чл. 36 от НК. Липсва необходимост от ревизия на кумулативно наложеното наказание глоба в размер на 100 000 лв., което е било намалено до предвидения минимум по чл. 242, ал. 2 от НК, тъй като съпоставката с горепосочения комплекс от смекчаващи обстоятелства не предопределя извод за несъразмерна тежест, респективно не налага приложение на чл. 55, ал. 2 или 3, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1, т. 3, вр. ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение