Решение № 10605 от 17.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10885/2017 г.

и

от 13.12.2016 г. и

и

от 21.12.2016 г. При последващите проверки по документи, проверка в община Д. Д. и оглед на място на 13.12.2016 г. било установено, че предвидените в инвестиционния проект 6 бр. кабелни шахти не са изпълнени. Вместо тях върху пясъчна подложка на шест места са поставени върху пясъчна подложка по 2 бр. капаци от полимер-бетон. При проверката на място на 21.12.2016 г. е установено, че предвидените в инвестиционния проект 6 бр. кабелни шахти са изпълнени, в тях влизат и излизат по 5 бр. ПВЦ тръби, налични са кабели, проверена е кабелната свързаност чрез технически средства и поставяне под временно изпитателно напрежение, при което се установила свързаността на кабелната мрежа, поради което комисията е заключила, че предвиденото в инвестиционния проект окабеляване е изпълнено, не са монтирани електромери. Поради липса на техническа възможност не е извършен изкоп по трасето на кабелната линия, като при визуален оглед по него се установени следи от скорошни изкопни работи и обратно засипване. Изводите на работната група при последвалите две проверки са, че неизпълнените към 13.12.2016 г. 6 бр. кабелни шахти, предвидени в инвестиционния проект, са изградени в периода между 13.12.2016 г. и 21.12.2016 г. При извършения на 21.12.2016 г. оглед на кабелното трасе се установило, че след първата проверка на 13.12.2016 г. са изпълнявани нови СМР по цялото трасе на кабелната линия, видно от следите от изкопни работи, обратно засипване и депонираните непосредствено до кабелното трасе (между КШ-1 и КШ-2) земни маси, които следи не са били налични при проверката на 13.12.2016 г., както и новоизградените 6 бр. кабелни шахти. Кабелни шахти - КШ-1, КШ-2, КШ-3, КШ-5 и КШ-6 са изпълнени по различно трасе и на различни места от тези, на които върху пясъчна подложка са били поставени капаците от полимер-бетон, констатирани при проверката на 13.12.2016 г. Въз основа на горните констатации е прието, че след въвеждането на строежа в експлоатация са извършвани нови СМР с цел завършване на строежа и привеждането му в съответствие с одобрените проекти. Във връзка с отразеното в двата доклада, съдържащи данни за неизпълнение на служебни задължения, със Заповед № РД-16-028/29.12.2016 г. началникът на ДНСК образувал дисциплинарно производство срещу Първанова, като на основание чл. 93, ал. 1 от ЗДСл й дал възможност за обяснения в тридневен срок за това, че е допуснала приемането на строежа, без да е завършен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти, което е нарушение на нормативната уредба по устройство на територията. Заповедта за образуване на дисциплинарното производство е връчена на служителката на 5.01.2017 г. На 11.01.2017 г. тя представила писмени обяснения. В обясненията си посочва, че при огледа на място на строежа при повдигане на капаците на местата на първа и последна шахта се виждал изкоп, на дъното с пясъчна подложка и кабелни връзки, шахти е имало, но не е било изпълнено оформлението с тухлена зидария, което не пречи на обслужването на кабелното трасе и имайки предвид представеното геодезическо заснемане на трасето на положените кабели и протоколите за контрол на съпротивлението на изолацията на кабелите от лицензирана лаборатория, както и становищата на членовете на ДПК за въвеждане строежа в експлоатация и подписването на протокола без особено мнение от всички членове на комисията, е предложено на началника на РО НСК-П. да издаде разрешение за ползване. Възразява, че не е била поканена да присъства при последващите проверки. Счита, че след като са били отстранени пропуските - т. е. шахтите са изградени с тухлена зидария, то както към момента на ДПК, така и впоследствие строежът е изпълнен до такава степен в съответствие с проектите и законовите изисквания за изграждането му, че е напълно годен за ползване. Признава, че единственият й пропуск е, че не е следила стриктно за обзидането на изградените шахти. Със заповед от 16.01.2017 г. началникът на ДНСК е поканил служителката да се яви за изслушване от дисциплинарно наказващия орган. Поради представен болничен лист е насрочено изслушване за друга дата - за 23.01.2017 г. Според съставения протокол от 23.01.2017 г. при изслушването служителката е заявила, че поддържа писмените си обяснения, признава, че има вина по конкретния случай, но се доверила на становището на участниците в строителния процес и проверката на общината, че обектът може да бъде въведен в експлоатация. С. З. № РД-16-008/23.01.2017 г. началникът на ДНСК разпоредил на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДСл дисциплинарният съвет на ДНСК да образува дисциплинарно дело срещу служителката. С Решение от 26.01.2017 г. дисциплинарният съвет е предложил налагане на служителката на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл на дисциплинарно наказание "уволнение". Въз основа на решението на дисциплинарния съвет началникът на ДНСК е издал процесната заповед, като е наложил на служителката най-тежкото дисциплинарно наказание "уволнение". В заповедта е прието, че Първанова в качеството си на чл. и председател на ДПК не е изпълнила служебните си задължения по чл. 8, т. 3, чл. 7, ал. 1 и 3, вр. чл. 12, ал. 2, чл. 13, ал. 2 и чл. 14, т. 2 от Наредба № 2/31.07.2003 г., тъй като е допуснала съставянето и е подписала протокол обр. 16/28.11.2016 г. с предложение до началника на РО ДНСК-П. да издаде разрешение за ползване на строежа, в който протокол описанието на строежа не отговаря на обективната истина за степента на завършеност на строежа, като е посочено, че няма "незавършени или недовършени" строителни и монтажни работи, при наличието на неизвършени и незавършени строителни и монтажни работи на строежа. Това е довело до въвеждане в експлоатация на строеж, неотговарящ на изискванията на законовата и подзаконовата нормативна уредба по устройство на територията, с неизвършени и незавършени строителни и монтажни работи. Прието е, че е налице и нарушение на заповедта, с която Първанова е назначена за председател на ДПК, за което същата носи отговорност съгласно т. 7.2 от длъжностната си характеристика, което представлява нарушение на чл. 21, ал. 1 от ЗДСл. Прието е, че Първанова не е спазила и правилата на кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и е уронила престижа на държавната служба, която заема, с което е нарушила чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, вр. чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Горните нарушения на служебната дисциплина са квалифицирани по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДСл и за извършването им с процесната заповед е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". При горната фактическа обстановка съдът е формирал изводи от правна страна за законосъобразност на заповедта. Съдът е констатирал, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила. Относно приложението на материалния закон съдът е изложил мотиви, че в съответствие с доказателствата по преписката дисциплинарно наказващия орган ( ДНО ) е приел, че Първанова като чл. и председател на ДПК, назначена с нарочна заповед, е нарушила грубо служебните си задължения, произтичащи от заповедта и длъжностната характеристика, като е допуснала съставянето и е подписала Протокол обр. 16/28.11.2016 г. с предложение за издаване на разрешение за ползване на процесния строеж, без да е завършен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти в нарушение на нормативната уредба по устройство на територията, тъй като не са били изградени всички 6 бр. кабелни шахти по трасето, а изпълнените две шахти не са били иззидани съгласно проекта. ДПК, чийто председател е Първанова, е следвало да извърши оглед на място на всички изпълнени строителни работи на обекта, включително на междинните шахти, за които при последващата проверка е установено, че не са изградени. Подписаният протокол обр. 16 с предложение за издаване разрешение за ползване на строежа не отговаря на степента на завършеност на строежа, което е довело като последица до издаване на разрешение за ползване от началника на РО-НСК, което обаче не е следвало да бъде издадено. Според съда ДНО правилно е преценил, че Първанова е извършила тежко нарушение на служебната дисциплина, като не е изпълнила служебните си задължения, от което са настъпили сериозни последици за службата и е уронен престижът на органите на ДНСК като органи, които следят и са гарант за стриктното спазване на строителните норми при извършване и приемане на строежите. Съдът е обосновал, че деянието е извършено виновно, защото изрично в заповедта е указано да се извърши оглед на място на строежа и служителката е знаела какви са произтичащите от функцията й служебни задължения като председател и чл. на ДПК, но въпреки това не ги е изпълнила стриктно съобразно законовите изисквания за приемане на строежите. По изложените съображения съдът е формирал извод, че независимо от атестирането на Първанова с добра оценка, ДНО правилно е приел, че извършеното нарушение на служебните задължения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДСл е тежко, от него са настъпили сериозни последици за службата и обосновано е наложено най-тежкото дисциплинарно наказание "уволнение" на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. На основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл законосъобразно е прекратено едностранно и без предизвестие служебното правоотношение поради налагане на дисциплинарно наказание уволнение. Решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Мотивите на съда относно фактите и обстоятелствата от значение за решаване на делото изцяло възпроизвеждат констатациите на дисциплинарно наказващия орган, без да е извършено обсъждане на събраните по делото доказателства. Отделно от това, по делото са налице данни (л. 90) за изготвен снимков материал при извършените проверки на строежа на 13.12.2016 г. и 21.12.2016 г., който не е приложен по делото. Правните изводи на съда относно липсата на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и приложението на материалния закон са общи и не почиват на анализ на релевантните факти и обстоятелства, включително не са обсъдени в цялост оплакванията на жалбоподателката - за лишаване от право на писмени обяснения и изслушване на държавния служител по дисциплинарното нарушение по чл. 89, т. 5 от ЗДСл (обясненията са приложени на л. 56, а протоколът за изслушване на л. 63) и относно наличието на второ дисциплинарно производство, образувано на същата дата като процесното, което впоследствие е прекратено (въпреки че жалбоподателката е била назначена за председател на ДПК със заповед на началника на РО НСК П., РДНСК Северозападен район, второто дисциплинарно производство е било образувано срещу нея за неспазване кръга на служебните правомощия, тъй като лицето е председателствало ДПК, без да има право на това съгласно длъжностната си характеристика). Съдът неправилно е възприел, че дисциплинарното наказание е наложено за допуснато едно дисциплинарно нарушение, а всъщност в процесната заповед се сочат допуснати две дисциплинарни нарушения: по т. 1 от чл. 89 от ЗДСл - неизпълнение на служебните задължения и по т. 5 от чл. 89 от ЗДСл - неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация . Относно неизпълнението на служебните задължения съдът не е посочил какво е съдържанието на неизпълнените служебни задължения. Съдът ги е идентифицирал единствено като задължения, произтичащи от заповедта за назначаването на жалбоподателката като председател на ДПК и от длъжностната й характеристика. Освен че тези констатации на съда са общи, те не отговарят на съдържанието на процесната заповед, в която на стр. 11 наред с неизпълнението на служебните задължения съгласно горната заповед и длъжностната характеристика са посочени като нарушени конкретни разпоредби от Наредба № 2/31.07.2003 г., а именно: чл. 8, т. 3, чл. 7, ал. 1 и 3, вр. чл. 12, ал. 2, чл. 13, ал. 2 и чл. 14, т. 2 от Наредба № 2/31.07.2003 г. При преглед на съдържанието на процесната заповед се установява също така, че ДНО е формирал констатации (стр. 6), че съставеният под председателството на жалбоподателката протокол е довело до издаването на разрешение за ползването в нарушение не само на т. 2 от чл. 14 от Наредба № 2/31.07.2003 г., която касае неизвършени и незавършени работи, но и на т. 1 от същия член, която касае случаите, когато строежът или части от него са изпълнени в несъответствие с одобрения инвестиционен проект. Като нарушени са посочени и разпоредбите на чл. 178, ал. 3, т. 1 и чл. 169, ал. 1 от ЗУТ. Относно констатациите на ДНО за допуснати нарушения на разпоредби от Наредба № 2/31.07.2003 г. и ЗУТ съдът не е изложил никакви мотиви, а само бланкетно е приел, че протоколът на ДПК е съставен в нарушение на нормативната уредба по устройство на територията. Относно неспазването на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация съдът въобще не е коментирал какво е съдържанието на посочената в процесната заповед разпоредба на кодекса и в какво се изразява нарушението й. Поради допуснатите от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила по делото са останали неизяснени съществени за предмета на спора въпроси относно осъществяването на състава на посочените в заповедта дисциплинарни нарушения и тяхната тежест. В нарушение на принципа на служебното начало и принципа на истинността съдът се е произнесъл, без да изясни спора от фактическа страна, а правните му изводи са общо формулирани и необосновани. Поради наличието на касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК обжалваното решение следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане съдът следва да попълни преписката със снимковия материал, изготвен при извършените проверки на строежа на 13.12.2016 г. и 21.12.2016 г. от длъжностни лица от ДНСК, да обсъди представените по делото доказателства в тяхната съвкупност и да изложи обосновани изводи относно релевантните за изясняване на спора факти и обстоятелства. В случай на необходимост от специални знания съдът следва да назначи съдебно-техническа експертиза, която да установи състоянието на строежа към момента на проверката от ДПК, председателствана от жалбоподателката; към момента на проверката на 13.12.2016 г. и към момента на проверката на 21.12.2016 г., като изследва въпросите дали е имало неизвършени и/или недовършени работи, както и дали строежът или части от него са изпълнени в несъответствие с одобрения инвестиционен проект, да прецени степента на тяхната същественост и дали са отразени в съставените от ДПК документи. След изясняване на горните въпроси съдът следва да извърши проверка дали констатациите на ДНО отговарят на действителното състояние на строежа към момента на проверката от ДПК. След като установи релевантните факти и обстоятелства, съдът следва да формира правни изводи относно това дали извършената от органа правна квалификация на нарушенията е правилна и относно изпълнението на елементите от фактическия състав на всяко едно от двете дисциплинарни нарушения от обективна страна, както и да обсъди доводите на жалбоподателката относно липсата на вина от нейна страна, включително оплакванията й, че с оглед образованието и длъжностната й характеристика не отговаря на изискванията за участие в ДПК за установяване на годността на строежите за въвеждане в експлоатация по искания за издаване на разрешения за ползване, основаващи се на Докладна записка вх. № АО-3276-16-504 от 15.12.2016 г. (л. 16 от делото), съставена от комисия от длъжностни лица от ДНСК. Съдът следва да обсъди и всички останали оплаквания на жалбоподателката относно приложението на административнопроизводствените правила и материалния закон при налагане на дисциплинарното наказание и да изложи конкретни мотиви дали са относими и основателни. Разноските за производството пред тази инстанция следва да бъдат присъдени по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК.