Решение № 3601 от 18.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13804/2008 г.

Решение № 3601 от 18.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13804/2008 г., I о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно - осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "комеринг" ЕООД срещу Решение от 8.08.08 г. по адм. д. 3771/06 г. по описа на Софийски градски съд, с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт (РА) № 469/23.03.06 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП-София-област, потвърден с Решение № 1477/6.07.06 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Националната агенция за приходите (Д"ОУИ"). Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е необосновано, неправилно и незаконосъобразно - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението и РА по много подробни съображения в касационната жалба. Претендира присъждане на разноски. Ответникът Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при централно управление на Националната агенция за приходите, гр. София (Д"ОУИ") оспорва касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I-А отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното Решение от 8.08.08 г. по адм. д. 3771/06 г. по описа на Софийски градски съд е отхвърлена жалбата на "комеринг"ООД против РА № 469/23.03.06 г., потвърден с Решение № 1477/06.07.06 г. на Д "ОУИ" относно доначисления размер на ДДС за данъчен период 1.01.06 г. - 31.01.06 г. Съдът е приел, че извършена данъчна ревизия е проведена по общия ред, независимо от позоваването на специалната разпоредба на чл. 122 от ДОПК, която на практика не е приложена от ревизиращия екип при определяне на данъчната основа за облагане на дружеството. Според СГС законосъобразно данъчните органи са определили данъчната основа за облагане на доставките в данъчен период 1.01.06 г. - 31.01.06 г. по реда на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.), защото "жалбоподателят не е доказал наличието на обективни пазарни предпоставки за продажба на стоката под тяхната покупна цена". Така постановеното съдебно решение е неправилно. Касационната инстанция констатира, че спорът е решен при липса на доказателства относно основни факти от значение за формиране на правните изводи. По делото липсват документи, от които да се установи извършването на облагаеми доставки през данъчен период 1.01.06 г. - 31.01.06 г. на стоките, описани в протокол № 1926283/16.09.05 г. Не са представени данъчните фактури, отразяващи тези доставки, както и СД или дневник за продажби, от които да е възможно да се установи извършването на доставките, включително данъчната основа, по която е начислен данък от дружеството. Тези обстоятелства следва да бъдат доказани с писмени доказателства, които не се намират по делото. В заключението на съдебната експертиза са цитирани само данъчните фактури, с които е придобита стоката, но не и тези, с които е извършено отчуждаването й в спорния период, които би трябвало да бъдат приети по делото като част от данъчната преписка. В заключението на вещото лице не се съдържа ясна информация относно продажната цена и данъчната основа за начисляване на данъка. Вещото лице е изготвило експертизата си и въз основа на писмени документи, които не са приети като писмени доказателства по делото и не са изрично цитирани от него, поради което е недопустимо само въз основа на него и на уведомление № 14-70-02-0840/14.02.06 г. (цитирано в Решението на Д "ОУИ" с нереална 14.02.05 г.), в което не са посочени суми, а само е налице позоваване на материалноправни норми, да се приемат за безспорни факти от пряко значение за приложимия материален закон. В мотивите на обжалваното съдебно решение са възпроизведени основните съображения от решението на Д "ОУИ", които са възприети изцяло от решаващият съд. Основен аргумент на Д "ОУИ" за невъзприемане на заключението на вещото лице Пендичева, назначено по време на ревизионното производство, е съществената разлика със заключението по адм. д. 3419/04 г. Цитираното заключение не е представено по делото като страните по спора имат противоречиво становище относно неговото съдържание и относимост. Съществуването на такова заключение се установява от мотивите на съдебно решение от 29.04.05 г. по адм. д. 3419/4 г. по описа на СГС, от които не може да се установи с какъв предмет е била поставената на вещото лице задача. Касационната инстанция намира, че решаващият съд не е дал отговор на основния спор по делото, а именно дали са налице на предпоставките на чл. 29, ал. 6 от ЗДД (отм.) за неприлагане на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.). Съдът е приел, че липсват доказателства за наличието на обективни пазарни предпоставки за продажба на стоката под тяхната покупна цена, което обстоятелство не е елемент от хипотезата на цитираната правна норма. За изясняване на делото от фактическа страна е необходимо да бъде установено по категоричен начин извършването на облагаеми доставки, цената по която са извършени, данъчната основа, въз основа на която е начислен данъка и дали доставките са извършени по пазарни цени, определени по методите, посочени в чл. 20, т. 5, букви "а" и "б" (приложима редакция в ДВ, бр. 200/05 г.). За нито едно от тези обстоятелства по делото не са събрани доказателства, поради което формираните правни изводи са необосновани. Предвид изложеното решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1, т. 2 от АПК делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. По изложените съображения Върховният административен съд, Първо - А отделение,