Решение № 738 от 31.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9738/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Северноцентрално държавно предприятие ДП, ЕИК 201616805, със седалище и адрес на управление гр. Габрово, ул. Бодра смяна 3, представлявано от директора И. Н., чрез юрк. Чинчев, срещу решение 775/7.06.2024 година на Административен съд гр. Габрово по адм.д. 278/2023 година. С последното е отхвърлена жалбата му срещу решение от 28.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. по договор за възлагане на обществена поръчка 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г., сключен с Ловела ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г., сключен с Ловела ООД. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, чрез юрк Стефанов представя писмена молба с твърдения за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсулт за касационна инстанция.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Габрово е образувано по жалба на Северноцентрално държавно предприятие ДП, ЕИК 201616805, със седалище и адрес на управление гр. Габрово, ул. Бодра смяна 3, представлявано от директора И. Н. срещу решение на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г., сключен с Ловела ООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, първоинстанционният административен съд е приел, че актът е издаден във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, за които касационната инстанция не следи служебно.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Страните не спорят, че:

Северноцентрално държавно предприятие ДП е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-3-/31.01.2023 г. по оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фона на ЕС по процедура BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване от Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. на конкретен бенефициер СЦДП.

Договорът предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0006-С1 Прилагане на лесовъдски практики и залесяване за подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги на територията на Северноцентрално държавно предприятие.

Въз основа на този договор, Северноцентрално държавно предприятие, чрез Държавно ловно стопанство Каракуз ТП, Булстат 2016168050048, със седалище и адрес на управление: гр. Дулово, ул. Васил Левски 22, представлявано от инж. О. Д. - директор, стартира процедура, за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет на поръчката Възлагане на лесовъдни дейности механизирана подготовка на почвата за залесяване на 206 дка в подотдел 168л от обект 1 от държавните горски територии на ТП Държавно ловно стопанство Каракуз.

Вследствие на проведената обществена поръчка, Североцентрално държавно предприятие ДП, сключва договор 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г. с изпълнител Ловела ООД, с ЕИК 117636317.

С решение от 28.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" на Североцентрално държавно предприятие е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. по договор за възлагане на обществена поръчка 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г., сключен с Ловела ООД.

Констатирани са нарушения на чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.64 ал.1, т.6 и т.9 и чл. 2, ал.2 от ЗОП; както и на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.4 от ЗОП. За първите, квалифицирани като нередност по т.11 б.б от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделени управление (Наредбата за посочване на нередности), е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. средства по договор за възлагане на обществена поръчка 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г., сключен с Ловела ООД. За второто, квалифицирано като нередност по т.16, б.а от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделени управление (Наредбата за посочване на нередности), е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. средства по договор за възлагане на обществена поръчка 02712-2022-0099 от 04.04.2023 г., сключен с Ловела ООД. При съобразяване на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1, в случая 25%.

1. Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществени ли са твърдените от РУО нарушения на чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.64 ал.1, т.6 и т.9 и чл. 2, ал.2 от ЗОП; както и на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.4 от ЗОП? Представляват ли те нередности съответно по т.11, б. б и по т.16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към датата на издаване на административния акт редакция?

1. В частта за нарушенията на чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.64 ал.1, т.6 и т.9 и чл. 2, ал.2 от ЗОП, касационният състав приема следното:

5.1. Неправилни са изводите на АС гр. Габрово, че в частта досежно нарушенията по т.1а/ и т.1б/ административният акт не страда от порока немотивираност, както и че изложените фактически констатации съответстват на правната квалификация на нарушенията/нередността, при следните изводи:

На стр.2 от административния акт, под т.1а/ и т.1б/ ръководителят на УО на ОПОС заявява две нарушения, а именно:

т.1а/ нарушение на чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.64 ал.1, т.9 и чл. 2, ал.2 от ЗОП възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор;

т.1б/ нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, във вр. с 64 ал.1, т.6 от ЗОП възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор.

Отхвърляйки възраженията на дружеството бенефициер, РУО на ОПОС заявява, че проблемно в случая е, че изисканите документи за доказване на критериите за подбор са извън обхвата на ЗОП.

Касационният състав приема, че последната констатация не кореспондира с извода направен от РУО по-горе за поставен от бенефициера ограничителен критерий за подбор, тъй като критериите за подбор са нормативно определени в чл.59, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, а доказателствата за тях не се отъждествяват с първите. Те са средствата, чрез които се доказва съответствието с критериите за подбор, но сами по себе си не представляват критерий за подбор. Т.е. неправилен е изводът на РУО на ОПОС, че при изискване от възложителя на документи за доказване на критерий за подбор, които са извън ЗОП, нарушението се състои в това, че възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор.

На следващо място:

Неправилен е изводът на РУО на ОПОС, че без значение за правилното решаване на казуса е фактът, към кой момент се изискват доказателствата за доказване на съответствие на кандидата с поставения критерий за подбор:

Нередността по т.11 от Наредбата за посочване на нередности изисква използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които да ограничават достъпа на участниците. Нередността по т.11 от Наредбата за посочване на нередността предпоставя условието ограничението да е за участниците в процедурата. В конкретната хипотеза не се твърди от РУО на ОПОС, че доказателствата са изисквани от всички участници на етапа на кандидатстване, за да се обосновава, че се създава ограничаваща участието административна тежест.

Съгласно чл. 67, ал.1 от ЗОП, както правилно твърди ДП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В конкретната хипотеза няма установяване, че се изискват доказателства за определени критерии за подбор към датата на подаване на ЕЕДОП, за да се прави извод за създадена необоснована административна тежест за участниците.

Правилни са възраженията на ДП, че доказателствата за доказване на критериите за подбор в случая се изискват само от лицето, с което ще се подпише договора, тъй като е спечелило процедурата по поръчката. Предвид етапа, на който се изисква представянето на същите, по никакъв начин не се ограничава необосновано участието на потенциалните участници.

В разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП безспорно се съдържа изрична забрана за възложителите да изискват от участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона, а разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП, лимитативно определя допустимите доказателства за доказване на съответствие с критериите за техническите и професионални способности. Това законово изискване е едно от основните средства за постигане на декларираната в съображение 84 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цел за намаляване на административната тежест върху икономическите оператори. Но от ясното съдържание на забранителната разпоредба е видно, че забраната е относима за участниците. В съображение 84 изрично е посочено, че От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят.

В случая е налице ясно установена от законодателя разлика в третирането на участниците и на избрания за изпълнител.

Следователно като е поискал да бъде доказано декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, на етап сключване на договора, възложителят не е осъществил нередност по т.11 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като последната изисква използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които да ограничават достъпа на участниците. В случая достъпът на участниците не е ограничен, като документите не са изискани спрямо участниците, а за доказване на критериите за подбор от спечелилия участник. Налице е ясно установена от законодателя разлика в третирането на участниците и на избрания за изпълнител. В тази насока са и изводите на ВАС по адм.д. 2404/2024 година.

Изискването на документи от спечелилия участник е различен етап от процедурата (преди подписване на договора), който е относим към спечелилия, а не към всички участници.

На формално основание в случая неправилно се мотивира от РУО нередността по посочената правна квалификация, като се констатира разминаване между изводите на РУО от фактическа и правна страна.

5.2.Неправилни са изводите на АС гр. Габрово и в частта за нарушението на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.4 от ЗОП, определено като нередност по т.16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при следните изводи от правна страна:

Съгласно разпоредбата на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. В конкретната хипотеза РУО сочи, че избраното дружество преди подписване на договора, не е представило изброените доказателства за лични предпазни средства. Тези констатации на органа за нарушение на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП са формално отнесени/привързани към състава на нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка.

Т. 16, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности дава следното описание на нередността: "изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност".

Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета "Досие на обществената поръчка" от ЗОП и в глава десета "Досие на обществената поръчка" от ППЗОП.

В чл. 121, ал. 1 на ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП).

Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП.

В случая, формалната обвързаност на чл.112, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.4 от ЗОП, с нередност по т.16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не обосновава извод за осъществяване на фактическия състав на нередността, изискваща проследяване на задължителните реквизити на досието по поръчката и констатиране на липса на документи от това досие (немотивираност на фактическата установеност и правната обосновка на състава на нередността), така както се претендира от РУО. В тази насока е и практиката на ВАС по адм.д. 7280/2024 година по описа на ВАС; адм.д. 4668/2024 година.

Предвид гореизложеното, като неправилно в неговата цялост, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение от 28.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" за определяне на финансова корекция. Посленото е издадено при нарушение на изискването за мотивираност и липса на обосновка, която да установява елементите от фактическия състав от хипотезата на правните норми, на основание на които са определени корекциите.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 1 060, 16 лева, от които: 280,00 лева държавна такса за първа инстанция, 280,16 лева държавна такса за касационна инстанция, 500 лева юрисконсултско възнаграждение общо за двете съдебни инстанции.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд