Решение № 10650 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6340/2011 г.

Решение № 10650 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6340/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи (МВР) срещу решение № 1278 от 18.03.2011 г. по адм. дело № 8645/2010 г. на Административен съд - София град, с което е отменена заповед № ЗДМ-727/13.08.2007 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР, с която на Маргарит Ховсепян, гражданка на Армения, са наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата на Република България" и "забрана за влизане в Република България" за срок от 10 (десет) години. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК. Ответникът - Маргарит Ховсепян, не е взела становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, тъй като обстоятелствата за липса на жилище и средства за издръжка по време на престоя на територията на страната не са безспорни и не са изпълнени изискванията на закона за преценка на семейното положение на чужденката. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК и разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, съдът счете същата за неоснователна по същество. За да постанови обжалваното решение, административният съд е приел, че като мотиви за издаване на обжалваната заповед е посочено, че чуждата гражданка няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното й завръщане. Счетено е, че не е посочена хипотезата на чл. 41, т. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) - ако чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-дневен срок след уведомяването му за отказа да бъде продължено неговото пребиваване, на основание на която е издадена заповедта за налагане на принудителната административна мярка, като не са изложени фактически основания по смисъла на цитираната норма за налагане на мярката. Прието е, че същевременно принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" може да се наложи едновременно с тази по чл. 41 ЗЧРБ, на основание чл. 42з, ал. 4 от закона в редакцията към датата на издаване на заповедта (ДВ, бр. 42 от 2001 г.), когато са налице основанията по чл. 10 или чл. 11 ЗЧРБ, като издателят на акта не е изложил мотиви за наличие на основанията по чл. 10, ал. 1, т. 9 и чл. 11, т. 6 (разпоредбата на чл. 11 ЗЧРБ е отменена, ДВ, бр. 9 от 2011 г.). Счел е, въз основа на представената декларация от български гражданин, че жалбоподателката има осигурено жилище и издръжка на територията на Република България, както и въз основа на обстоятелството, че дъщерята на жалбоподателката е майка на три деца - български граждани, че жалбоподателката би била лишена от нормални контакти с роднините си, предвид забраната за влизане в страната за период от 10 години. Прието е, че в нарушение на чл. 54 ППЗЧРБ (отм.; действащ към датата на издаване на заповедта) административният орган не е отчел периода на продължително пребиваване на жалбоподателката в страната - от 1993 г., както и трайно установените семейни връзки на територията на Република България, поради което е налице нарушение на материалния закон, основание за отмяна на административния акт. Счетено е, че е налице нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК, тъй като административният орган не е уведомил жалбоподателката за започване на производството за налагане на принудителните административни мерки, поради което същата не е могла да направи възражения и представи доказателства. Приел е, че по делото няма доказателства за наличието на предпоставките по чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, както и за налагане на забраната по чл. 42з, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от закона, т. е. заповедта не е мотивирана, което е прието съобразно т. 2 от ТР № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд за самостоятелно основание за отмяна на административния акт. Обжалваното решение е правилно. Не се спори по делото, че чуждата гражданка Маргарит Ховсепян е влязла през 1993 г. на територията на Република България, като с влязло в сила съдебно решение през 2001 г. е потвърден отказът на председателя на Държавната агенция за бежанците да й бъде предоставен статут на бежанец. Чуждата гражданка живее на територията на страната без разрешение за пребиваване от годината на влизането й в страната до настоящия момент без прекъсване. В Република България живеят двете й дъщери, омъжени за български граждани, като пребивават законно на територията на страната. Едната от дъщерите й Тигранухи Мъхитарян има три деца, момиче Даниела, родено през 2000 г., момче Емил, родено през 2004 г. и още едно момиче Анжела, родено през 2009 г., т. е. след датата на издаване на заповедта за налагане на принудителните административни мерки; едното от децата е със 100 % неработоспособност и чуждата гражданка помага на майката при грижата за него и за останалите деца. Семейството на дъщерята, както и чуждата гражданка, живеят постоянно в град Варна. При така установената фактическа обстановка, законосъобразно съдът по същество е приел, че административният акт е незаконосъобразен поради противоречие с чл. 54 ППЗЧРБ (отм.). Същият противоречи и на норма от законов ранг, каквато е чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Налице е нарушение и на основното право на личен и семеен живот по чл. 8 от Конвенцията за правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС). Макар да е безспорно, че чуждата гражданка фактически пребивава на територията на страната от момента на влизането без разрешение за пребиваване, първоинстанционният съд законосъобразно е приел, че обжалваната заповед е издадена, без да са взето предвид семейното положение на чужденката, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето както изисква чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и съответната норма от правилника за прилагането му. Извършването на такава преценка е задължителна, наред с установяването на предпоставките за налагане на принудителните административни мерки, тъй като същите следва да са съобразени с личното положение на лицето и да отговарят на изискването за пропорционалност съобразно чл. 6, ал. 2 АПК. Цитираната разпоредба гласи, че административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. В случая заповедта за налагане на принудителни административни мерки е незаконосъобразна, както е приел първоинстанционният съд, тъй като с оглед спазването на режима на пребиваване на чужденците в Република България и като следствие от неговото нарушаване правото на личен и семеен живот на чуждата гражданка се засяга несъразмерно. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Административният орган е бил длъжен, при издаването на заповедта, да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява ограничаването на правата на чуждата гражданка в степента, с която те се засягат от административния акт, и което възлиза фактически на лишаването й от правото на личен и семеен живот какъвто, е съществувал през последните повече от 17 години и е понастоящем. Това би имало за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция, която би се отразила крайно неблагоприятно не само на адресата на мерките, но и на правото на личен и семеен живот на свързаните с нея лица - дъщери, които пребивават законно на територията на страната и внуци, които са български граждани. Предвид липсата на данни чуждата гражданка с поведението си да застрашава ценностите от значение за държавата и обществото и личността на други граждани, изброени в ЕКЗПЧОС, обжалваната заповед законосъобразно е отменена от съда. Основателен е доводът на касатора, че административният съд неправилно не е взел предвид посочените в заповедта предпоставки на чл. 41, т. 2, предл. първо и е приел, че не е налице правно основание на заповедта относно мярката "принудително отвеждане до границите на Република България". Законосъобразни са обаче изводите му, че възпроизвеждането на текста на закона не е достатъчно за мотивиране на административния акт и същият не съдържа надлежно посочване на фактическите основания за издаването му, а цитира текста на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, че чужденката няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната. Както правилно е приел съдът по същество, този извод се опровергава от представената писмена декларация от българския гражданин Георги Иванов Георгиев, която свидетелства за адреса на пребиваване на чуждата гражданка в град Варна, където същата живее, както и косвено от безспорните факти по делото, че същата на практика е част от домакинството на дъщеря си, която съществено подпомага в грижите за децата, особено за момичето с увреждане. Касаторът неоснователно се позовава на обстоятелството по чл. 11, т. 6 (отм.) ЗЧРБ - чужденката при предишно пребиваване в страната е била социално подпомагана от държавата, защото в хода на производството за предоставяне на статут на бежанец е осигурявана и социално подпомагана от Държавната агенция за бежанците. На първо място, не се касае до предишно пребиваване на чужденката, тъй като същата не е прекъсвала фактическото пребиваване в страната, и второ, съдът счита, че статутът на кандидат-бежанец не следва да се взима предвид като обстоятелство, което попада под квалификацията на чл. 11, т. 6 (отм.) ЗЧРБ, тъй като от самото естество на този статут следва, че лицето, търсещо закрила по реда на Закона за убежището и бежанците, не притежава средства за издръжка. Предвид горното, неоснователно в касационната жалба се твърди, че административният акт е издаден след като са напълно изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая. Видно от данните по делото, административният орган не е събрал всички относими доказателства във връзка с издаването на заповедта, поради което е нарушен чл. 35 АПК, тъй като заповедта не съдържа съображения относно семейното положение на адресата. Освен това, видно от отбелязването на гърба на обжалваната заповед, копие от същата е връчена на лицето, поради което законосъобразно съдът по същество е приел, че е нарушено правото на чуждата гражданка на участие в производството по издаване на акта, тъй като същата не е уведомена за започването му в нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК. Обстоятелството, че тя не е декларирала адреса, на който ще пребивава, и не е попълнила адресна карта, не освобождава административния орган от задължението му да издири адреса по местопребиваване на засегната страна, както същият е сторил при връчването на административния акт. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,