Решение № 7854 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9233/2009 г.

Решение № 7854 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9233/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на министъра на извънредните ситуации с правоприемник - министърът на вътрешните работи, срещу решение № 83/26.05.2009 г. по преписка № 35/2008 г. на Комисията за защита от дискриминация с искане за отмяната му в частта, с която: е установено, че е осъществен състава на неравно третиране спрямо Владимир Карамитев и други негови колеги; на основание чл. 47, т. 2 ЗЗДискр. е постановено възстановяване на първоначалното положение; на основание чл. 47, т. 6 ЗЗДискр. е отправена препоръка на министъра на извънредните ситуации да преустанови дискриминационната практика, а на основание чл. 47, т. 4 ЗЗДискр. му е дадено предписание да се въздържа занапред от действия, представляващи дискриминация спрямо Владимир Карамитев и други служители на закритата ДА "Гражданска защита". Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител - юрк. Иванчева, поддържа оплаквания за незаконосъобразност на административния акт в оспорената му част, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването му в противоречие с материалния закон и неговата цел. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация (КЗД/Комисията), чрез процесуалния си представител - юрк. Горянова, оспорва жалбата. Моли за отхвърлянето й като неоснователна и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна - Владимир Георгиев Карамитев от гр. София, изразява становище за законосъобразност на обжалваното решение. Счита, че жалбата срещу него следва да се остави без уважение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, настоящият състав прие за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗД е започнало по депозирана от Владимир Карамитев жалба, съдържаща оплаквания срещу министъра на извънредните ситуации (с предишно наименование - министър на държавната политика при бедствия и аварии) в качеството му на работодател за тормоз при упражняване правото на труд по признак "убеждения" и преследване във връзка с предприетите от него действия по защита на правата му и тези на негови колеги. Сочи се, че в случая прекратяването на служебното правоотношение от страна на органа по назначаване на основание съкращаване на длъжността, заемана от държавния служител, представлява форма на дискриминация спрямо него, т. к. го поставя в по-неблагоприятно положение в сравнение с други служители с подобен на неговия или по-нисък образователен ценз, които са били преназначени на съответни длъжности в преструктурираната администрация. Според твърденията в жалбата до КЗД начинът на извършване на кадровия подбор при преструктурирането на процесното ведомство сочи на дискриминационно отношение и на неравно третиране на Карамитев, чието служебно правоотношение е прекратено без да му е предоставена възможност за преназначаване, като се позовава на нарушение на разпоредбите на чл. 29 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и на чл. 82 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Жалбоподателят квалифицира като акт на дискриминация спрямо него и отказът на ответната страна да го регистрира като преподавател по защита при бедствия и аварии, за което същият е подал документи, заведени на 4.06.2007 г. В изпълнение на чл. 55 и сл. от ЗЗДискр. Комисията е пристъпила към реализиране на предвидената в специалния закон процедура по проучване, като е изискала и приложила по преписката доказателства, касаещи оплакванията на молителя в административното производство, а всяка от страните е ангажирала съответни доказателства за установяване на релевантните факти и становище по спора. След приключване на проучването страните са уведомени писмено за възможността да се запознаят със събраните доказателства и да представят нови такива. Въз основа на изготвен от докладчика по преписката писмен доклад и съгласно чл. 60 и сл. от ЗЗДискр. е насрочено открито заседание, за което участниците в производството са надлежно призовани. В съответствие с чл. 62 от ЗЗДискр. на страните е предоставена възможност да се помирят, изслушани са направените от тях искания и изложените пред Комисията съображения по същество. Ответникът в административното производство, чрез процесуалния си представител оспорва твърденията на жалбоподателя за упражнена спрямо него или колегите му дискриминация. Поддържа становището, че прекратяването на служебните правоотношения със служителите в администрацията не е свързано с дискриминационни признаци, а произтича от обективното съкращаване на щата като брой заети лица и като длъжности. По отношение на заеманата от Карамитев и съкратена длъжност се сочи, че съответни функции са възложени като допълнителни задължения в длъжностната характеристика на експерт от общата администрация на Министерството. Като причина за липсата на вписване на Владимир Карамитев в регистъра на преподавателите за обучение на доброволци, ответната страна е изтъкнала, че към момента на подаване на заявлението му не е била установена предвидената в Инструкция № 4 специална форма на заявлението, както и че първото заседание на Комисията по разглеждане на заявленията е насрочено за 12.03.2008 г. От фактическа страна КЗД е установила, че Владимир Карамитев има завършено висше образование със степен "магистър" по специалността "Инженерна физика", профил "Ядрена физика". Видно от Трудов договор № ЛС-04-1182/29.12.2003 г., същият е бил назначен в ДА "Гражданска защита" на длъжност "главен инспектор" в отдел "Управление при кризи". Със Заповед № РД-13-295/30.04.2004 г. е назначен на длъжност "главен инспектор", с ранг IV мл. в дирекция "Управление при кризи" по служебно правоотношение, а със Заповед № РД-13-163/29.06.2005 г. е преназначен в същата агенция като държавен служител на длъжност "главен инспектор по здравословни и безопасни условия на труд" в отдел "Човешки ресурси" на дирекция "Административно и правно обслужване". По преписката няма спор, че с Постановление на Министерския съвет № 137/6.06.2006 г. (ПМС, обн., ДВ, бр. 48/2006 г., в сила от 1.07.2006 г.) ДА "Гражданска защита" при МС е закрита, а неин правоприемник става МДПБА, като служебните правоотношения със служителите се уреждат съгласно чл. 87а ЗДСл. Със същото ПМС е приет нов устройствен правилник на МДПБА, с който е намалена числеността на персонала в структурите и звената на министерството. Съгласно новоутвърденото длъжностно разписание длъжността "главен инспектор по здравословни и безопасни условия на труд", заемана от Карамитев, като единство от нормативно определена позиция и система от функции, задължения и изисквания не съществува, поради което е налице реално съкращаване на заеманата от жалбоподателя пред КЗД длъжност и липса на аналогична на нея такава, а функциите по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд са възложени на длъжността "главен експерт" в дирекция "Правно-нормативна дейност, административно обслужване и човешки ресурси". Във връзка с редуцирането на щата и в резултат на закриването на процесната длъжност, със Заповед № 087/3.07.2006 г. служебното правоотношение на Владимир Карамитев с МДПБА е прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл - поради съкращаване на длъжността. Въпросът за законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е решен с влязло в сила решение № 13048/19.12.2007 г. на ВАС по адм. дело № 6447/2007 г., оставено в сила с решение № 5041/25.04.2008 г. на ВАС - петчленен състав по адм. дело № 2387/2008 г., с което жалбата на Карамитев срещу Заповед № 087/3.07.2006 г. на министъра на държавната политика при бедствия и аварии е отхвърлена. Комисията е констатирала, че жалбоподателят не е единственото лице с прекратено правоотношение по посочения ред. В този аспект е прието за установено, че във връзка с оптимизацията на кадровия състав на министерството са прекратени служебните правоотношения и с други държавни служители от закритата администрация. Едновременно с това КЗД е установила, че лицата Ангел Немов, Радка Савова, Аляеддин Налбант, Юлияна Куновска, Силвия Цветкова, Николай Калев, Дончо Фучеджиев и др., които са работили в ДА "Гражданска защита" след закриването й са заети по трудово или служебно правоотношение в МДПБА, като са назначени на съответни длъжности, предвидени в новото длъжностно разписание. Между страните не е спорно, че по повод жалби на Владимир Карамитев до органа по назначаването с твърдения за дискриминационно отношение, на същия са изпращани протоколите от проведени конкурси. Безспорно е също, че жалбоподателят е бил допускан до участие в обявените от министерството конкурси, като въпросът за оценяването му стои извън обхвата на правомощията на органа по защита от дискриминация. При тези данни Комисията е приела, че е налице неравенство в подхода на работодателя, проявено при подбора на кадровия персонал в новата структура и щат на министерството, като с прекратяването на служебното правоотношение на жалбоподателя Карамитев ответникът е реализирал състава на нарушението по чл. 4, ал. 3, във връзка с чл. 21 ЗЗДискр. КЗД е заключила, че макар да притежава изискуемия по длъжностна характеристика образователен ценз, образователно-квалификационна степен и специалност с подходяща квалификация за заемане на редица от посочените в поименните разписания длъжности в министерството и неговите вътрешни структури, жалбоподателят не е бил поканен от работодателя да бъде преназначен на друга подходяща за него длъжност, каквато практика е налице по отношение на негови колеги, като вместо това служебното му правоотношение директно е прекратено. В тази връзка е извършена съпоставка между професионалните характеристики на Владимир Карамитев и Дончо Фучеджиев, от която КЗД е обосновала извод, че кадровият потенциал на двете лица е равностоен, поради което при извършване на назначаванията или преназначаванията изборът на работодателя на единия пред другия служител или на други негови колеги пред него не е обоснован и не може да се приеме, че е обусловен от определена законова цел. В подкрепа на възприетото от Комисията становище за дискриминационно третиране на жалбоподателя в решението са посочени констатациите в доклад на Сметната палата за извършен одит на МДПБА за периода 1.01.2006 г. - 31.12.2006 г., в който е отразено, че поради непопълване на звената с предвидените по щат служители, за изпълнение на определени задачи са наемани външни лица по граждански договори. Въз основа на горните констатации относно наличието на незаети вакантни длъжности в МДПБА КЗД е счела, че поведението на ответната страна сочи на субективно отношение спрямо служителя Карамитев, който е бил поставен в по-неблагоприятно положение в сравнение с колегите му, оставени на работа в министерството след закриването на агенцията и преминаването й като структура в МДПБА. Прието е също, че служителят (Камелия Николчева), на който в преструктурираното ведомство е възложено изпълнението на функциите, вменени преди това на съкратената длъжност, заемана от жалбоподателя, има образователна специалност различна от тази на Карамитев, като задълженията, свързани със здравословните и безопасни условия на труд са несвойствени за тази специалност. С оглед обстоятелството, че длъжностните характеристики се утвърждават от министъра КЗД е счела, че това създава предпоставки съдържанието им да е в зависимост от личното предпочитание на работодателя към съответния кандидат. От съпоставката на длъжностната характеристика за длъжността, заемана от Николчева и тази за длъжността, на която е бил назначен Карамитев, административният орган е преценил, че първата е била пригодена за удобство на изпълняващата функциите на жалбоподателя служителка. Според Комисията в случая ответната страна не се е съобразила с изискването на чл. 21 ЗЗДискр. за прилагане на еднакви критерии при осъществяване на правото й за едностранно прекратяване на служебното правоотношение без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., както и не е изпълнила разпоредбата на чл. 82, ал. 1 ЗДСл. Комисията е преценила като основателно и оплакването на жалбоподателя за по-неблагоприятното му третиране във връзка с неразглеждане на подаденото от него заявление за вписването му в регистъра на преподавателите за обучение на доброволци. Изводите й за неизправност на ответника и за съмнение в законосъобразността на действията му спрямо Карамитев са аргументирани с обстоятелствата, че не се изисква специална форма на заявлението, както и че от последното заседание на Комисията по разглеждане на заявленията, проведено на 8.09.2008 г, няма данни за отговор по заявлението на жалбоподателя. Що се отнася до твърденията на Владимир Карамитев, че е жертва на тормоз на работното място и на преследване, включително във връзка с оценяването му в конкурсите за назначаване в процесното ведомство, в които е участвал, поради обстоятелството, че е потърсил защита на правата си по съдебен ред, КЗД е приела същите за неоснователни и недоказани. Въз основа на установените в административното производство факти, като е обсъдила наведените от страните доводи и възражения, Комисията е приела решение, с което е постановила следното: 1) На основание чл. 65, т. 1 и т. 2 ЗЗДискр. е установила, че спрямо жалбоподателя Владимир Георгиев Карамитев от страна на министъра на извънредните ситуации Емел Етем (с предишно наименование - министър на държавната политика при бедствия и аварии) е осъществен състава на неравно третиране спрямо други негови бивши и настоящи колеги, притежаващи еднакви или сходни: образователен ценз, специалност, квалификация и професионален опит, по признак "лично положение"; 2) На основание чл. 47, т. 2 ЗЗДискр. е постановила възстановяване на първоначално положение, когато същото е било основано на равенство в третирането и възможностите на всички служители на закритата ДА "Гражданска защита" към Министерски съвет за по-нататъшна реализация на правото им на труд, съобразно притежаваните от тях образователен ценз, специалност професионална квалификация и опит и без прилагането на субективни критерии; 3) На основание чл. 47, т. 6 ЗЗДискр. е отправила препоръка на министъра на държавната политика при бедствия и аварии (министър на извънредните ситуации) да преустанови дискриминационната практика срещу Владимир Карамитев, като отмени своя Заповед № 087/3.07.2006 г. и предостави на жалбоподателя Карамитев еднаква възможност за реализация на правото му на труд на свободно избраната от него месторабота, с възможността, която е била предоставена на преназначените от ответната страна служители на закритата ДА "Гражданска защита" в повереното й за управление министерство; 4) На основание чл. 47, т. 4 ЗЗДискр. във връзка с чл. 40, ал. 1 и ал. 2, чл. 10 и чл. 6 ЗЗДискр. е дала предписание на министъра на държавната политика при бедствия и аварии (министър на извънредните ситуации) да се въздържа занапред от действия, представляващи дискриминация спрямо Владимир Георгиев Карамитев и други служители на закритата ДА "Гражданска защита", отстранени от или преминали на подчинение на повереното й министерство; 5) Оставила е без уважение искането на Владимир Георгиев Карамитев за постановяване на "тормоз на работното място", т. к. намира същото за необосновано и неоснователно; 6) Оставила е без уважение претенцията на Владимир Георгиев Карамитев за допуснато спрямо него от ответната страна нарушение на чл. 17 ЗЗДискр., т. к. твърдението му е оборено от представените съгласно чл. 9 ЗЗДискр. по преписката доказателства; Като необжалвано в частта му, с която са оставени без уважение исканията на Владимир Карамитев, решението на КЗД е влязло в сила, поради което в тази му част е изключено от обхвата на осъществявания в настоящото съдебно производство контрол. При извършената съгласно чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК служебна проверка на обжалвания административен акт, настоящият съдебен състав намира жалбата за основателна. Решението е постановено от компетентен орган, в предвидената в закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неизпълнение на разпоредбата на чл. 52, ал. 3 ЗЗДискр. Видно от събраните по делото доказателства, производството пред КЗД се е развило при съблюдаване на регламентираните в Глава четвърта, Раздел първи от ЗЗДискр. процедурни правила, включително досежно процесуалните предпоставки за образуване на производство, за разглеждане на жалбата и за произнасяне на Комисията по съществото на спора. Нормата на чл. 52, ал. 3 ЗЗДискр., на която се позовава жалбоподателят, предвижда прекратяване на образуваното административно производство, когато жалбата до КЗД не бъде поправена в указания от Комисията срок. Действително в преписката се съдържа писмо на докладчика, изх. № 44-00-849 от 19.03.2008 г., видно от което на основание чл. 55, ал. 2 ЗЗДискр. (въвеждащ задължение за лицата да оказват съдействие на Комисията в хода на проучването, като предоставят исканите сведения и документи и да дадат необходимите обяснения) и чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗЗДискр. (регламентиращ право на Комисията да разпитва свидетели при осъществяване на своите правомощия) на жалбоподателя Владимир Карамитев са дадени указания в 7-дневен срок от получаване на писмото да отстрани нередовностите в жалбата като предостави посочените в указанията допълнителна информация и доказателства, с уведомяване, че при непредставяне на исканата информация в срок производството ще бъде прекратено на основание чл. 52, ал. 3 ЗЗДискр. Няма данни за надлежното съобщаване на това писмо на жалбоподателя. Въпреки това с негова молба от 7.04.2008 г., на която е отразен № 44-00-849/19.03.2008 г., са представени част от исканите от Комисията доказателства. Към материалите в преписката е приложена разпечатка за изпратено на 15.04.2008 г. от КЗД до Карамитев по електронната поща писмо, но същата не е достатъчна, за да се заключи, че му е изпратено именно писмо изх. № 44-00-849 от 19.03.2008 г. Наред с това, видно от изготвения от докладчика по преписката Доклад-заключение, в същия е отразено, че жалбата на Карамитев отговаря на изискванията на закона и съставлява годно основание за провеждане на производство пред КЗД. Този извод следва и от съдържанието на самата жалба и приложените към нея доказателства. Изискването на допълнителна информация от жалбоподателя следва да се свърже в случая с процедурата по проучване, в рамките на която Комисията събира доказателства, необходими за пълното и всестранно изясняване на обстоятелствата (в указанията от 19.03.2008 г. за отстраняване на т. нар. нередовности са цитирани именно относимите към проучването чл. 55 и чл. 56 ЗЗДискр.), т. е. касае се за събиране на доказателства, свързани с основателността на твърденията в жалбата, а не за такива, относими към допустимостта на учреденото административно правоотношение. Съобразявайки горните съждения настоящата инстанция счита, че не са били налице предпоставките за прекратяване на производството, регламентирани в чл. 52, ал. 3, пр. 2 ЗЗДискр., поради което поддържаните от жалбоподателя доводи в обратния смисъл са неоснователни. По същество по делото не се спори за факти, а за тяхната правна интерпретация. Проверката на законосъобразността на процесното решение сочи на неправилно прилагане на материалния закон от КЗД в противоречие със заложените в него цели. Изводите на административния орган за наличие на дискриминация въз основа на лично положение, обективирани в обжалваното решение, не се споделят от настоящия съдебен състав. С разпоредбата на чл. 4 ЗЗДискр. се забранява императивно всяка пряка или непряка дискриминация, основана на различни признаци, включително различно третиране на основата на личното положение на едно лице. В дефинитивните по своя характер норми на ал. 2 и ал. 3 на чл. 4 ЗЗДискр. се съдържа определение на понятията "пряка дискриминация" и "непряка дискриминация", като и в двата случая се касае за поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. Законът определя непряката дискриминация като поставяне на лице на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан/а с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. За да е налице проява на дискриминация по смисъла на ЗЗДискр. е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата правна норма. Диференцираният подход към отделни лица трябва да е обвързан (да е обусловен) от признак по чл. 4 ЗЗДискр. В този смисъл не е достатъчно да се установи различно третиране на определени лица в конкретен случай, а е необходимо да се докаже още, че това третиране е извършено по някой от признаците, очертани в чл. 4 ЗЗДискр., като следва да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4 от закона, в случая - на личното положение на засегнатото лице. Противно на приетото от Комисията, съдът намира, че разследваните действия на работодателя нямат дискриминационен характер. Конкретният спор е свързан с едностранното прекратяване от страна на министъра на държавната политика при бедствия и аварии (преименуван на министър на извънредните ситуации, с правоприемник - министърът на вътрешните работи) на служебното правоотношение с Владимир Карамитев, поради реално съкращаване на заеманата от него длъжност в хипотезата на преминаване на дейност от закрита администрация в друга. Материалите по преписката сочат, че правоотношенията на служителите на ДА "ГЗ" са уредени в съответствие с новоопределените с устройствения правилник на МДПБА структура и числен състав. Прекратяването на служебните отношения с едни служители, респ. - преминаването на служба на други към МДПБА, не е проява на неравно третиране или на субективно предпочитание на работодателя, а е в зависимост от конкретните параметри, заложени в новия устройствен правилник на министерството в качеството му на правоприемник на закритата агенция, досежно вътрешното устройство, разпределението на длъжностите и числеността на персонала. В конкретния казус се касае за действително съкращаване на длъжността на Карамитев и за липса на условия за трансформацията й, респ. - за обективно отсъствие на възможност за преназначаване на съкратения държавен служител, като изводите на Комисията в обратния смисъл са незаконосъобразни. Легална дефиниция на понятието "длъжност в администрацията" се съдържа в чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията. Според тази дефиниция "длъжност в администрацията" е нормативно определена позиция, която се заема по служебно правоотношение или по трудово такова въз основа на определени изисквания и критерии, свързана е с конкретен вид дейност на лицето, което я заема, и се изразява в система от функции, задачи и задължения, утвърдена с длъжностна характеристика. От това определение е видно, че основните белези на понятието "длъжност в администрацията" са две: 1). нормативно определена позиция, за заемането на която се изискват конкретни условия, на които трябва да отговаря лицето; 2). изразяваща се в система от функции, задачи и задължения, утвърдени с длъжностна характеристика. За да се приеме, че една длъжност е съкратена по смисъла на 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл, на чието основание е прекратено служебното правоотношение на Карамитев, е необходимо да бъде безусловно доказано, че тази длъжност вече не съществува и като наименование (нормативно определена позиция) в щатното разписание на съответната администрация, и като съвкупност от определени изисквания за заемането й, функции, задачи и задължения, утвърдени с длъжностната характеристика, като горните обстоятелства следва да бъдат налице кумулативно. Видно от данните по преписката и с оглед наличието на влязлото в сила съдебно решение по спора за законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя пред КЗД, по отношение на заеманата от същия длъжност са осъществени всички кумулативни условия - длъжността обективно не съществува като нормативно определена позиция в утвърденото длъжностно разписание на МДПБА и не фигурира като система от функции, задължения и изисквания. От значение за правилната преценка на фактите в случая е, че конкретната длъжност не съществува в присъщия й обем изисквания, функции и задачи, характеризиращи я в тяхната съвкупност като такава и предвидени в съответната длъжностна характеристика. При това положение противоречи на закона заключението на Комисията, че с уволняването на държавния служител без да му е предложено заемането на друга длъжност в новите структури или без процедура на подбор, която да обоснове назначаването на други служители в преструктурираното ведомство вместо него, е допуснато нарушение на чл. 4, ал. 3, вр. с чл. 21 ЗЗДискр. Действително, съгласно чл. 329 КТ при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Правото на подбор на работодателя по чл. 329, ал. 1 от Кодекса на труда е субективно право, което той може да упражни по свое усмотрение. Такова право обаче не е предвидено в ЗДСл, поради което за органа по назначаването не съществува задължение да извърши подбор на служителите по служебно правоотношение при съкращаването на длъжностите. Що се отнася до заключението на КЗД за неизпълнение на чл. 82, ал. 1 ЗДСл, регламентиращ хипотезата на преназначаване на държавните служители на друга длъжност в същата администрация, нормата е неотносима към конкретния казус, доколкото случаят попада в приложното поле на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Съдът счита, че поведението на органа по назначаването не може да се квалифицира като нарушение на императивната норма на чл. 21 от ЗЗДискр., в която е предвидено, че работодателят прилага еднакви критерии при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 2 - 5, 10 и 11 и чл. 329 от КТ или на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2, 3 и 5 от ЗДСл., без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1от ЗЗДискр. Безспорно е, че служебното правоотношение с Карамитев е прекратено, но основанието за това не е личното му положение, убежденията му или който и да е друг дискриминационен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Реалното съкращаване на длъжността му означава, че в конкретното ведомство няма аналогична, подобна или сходна длъжност в цялото й съдържание и обем, на която служителят да бъде преназначен, т. к. последното би изключило изобщо осъществяването на състава на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл., който безспорно е налице и се ползва със силата на присъдено нещо. При реално съкращаване на длъжността работодателят няма задължение да търси друга отговаряща на образованието и опита на съответния служител позиция в поверената му административна единица. Извършената от КЗД съпоставка на положението на съкратения служител с това на други негови колеги от закритата агенция, които за разлика от него са били назначени на съответни длъжности в МДПБА, е необоснована, непълна и не почива на обективни критерии. Комисията е направила формален извод за по-неблагоприятно третиране на съкратения служител и на други негови колеги (без да се сочи кои) единствено въз основа на факта, че трудовите или служебните правоотношения на служители от закритата администрация след реорганизацията са запазени и същите са назначени на съответни длъжности в новообособените структури. В тази връзка КЗД не е съобразила дали длъжностите на преназначените служители са били реално премахнати по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл, какъвто е случаят на Карамитев, както и дали съобразно длъжностните характеристики са фигурирали в новото щатно разписание. Обстоятелството, че лицето не е назначено на друга подходяща за него длъжност, само по себе си не може да обоснове извод за неравното му третиране. Материалите по преписката сочат, че преназначаването на лицата от закритата агенция, досежно които Комисията е приела, че са налице сравними сходни белези е обусловено от предвидени и фигуриращи в щатното разписание длъжности на МДПБА, съответни на заеманите от тях такива в закритата агенция. Позоваването на съдържащите се в доклад на Сметната палата общи констатации за непопълване на щата на МДПБА, още повече без да е установено кои длъжности са вакантни, по никакъв начин не подкрепя изводите на КЗД за упражнена спрямо Владимир Карамитев дискриминация. Твърдението на Комисията, че възлагането на функциите по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд като допълнително задължение, наред с останалите задължения, на длъжността "главен експерт" в дирекция "Правно-нормативна дейност, административно обслужване и човешки ресурси", заемана от Камелия Николчева е нагодено с оглед личните кадрови предпочитания на работодателя, не се споделя от настоящия състав, т. к. не почива на конкретни доказателства, а на необосновано предположение и хипотетични разсъждения, които не кореспондират на фактите. Премахването на процесната длъжност от щатното разписание и вменяването на функциите й като допълнителни задължения на друга длъжност от общата администрация на министерството, не сочи на неизпълнение на изискването към работодателя по чл. 24 ЗЗБУТ, защото от значение за постигане целите на специалния закон е осигуряването на изпълнението на посочените функции чрез определяне на едно или повече длъжностни лица, създаване на специализирана служба или възлагането на тези дейности като допълнителни задължения на длъжностно лице. Този извод следва и от разпоредбата на чл. 2, ал. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (загл. изм. - ДВ, бр. 102 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.), видно от която няма пречка функциите на орган за безопасност и здраве при работа да бъдат възложени като допълнително задължение на длъжностно лице с подходящо образование и квалификация, какъвто е настоящият случай. С други думи, работодателят не е задължен да назначи отделен служител, който да е натоварен само с тези функции, като преценката за формата на организацията и начина на изпълнение на задълженията му по ЗЗБУТ е в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск, като няма основание действията му в тази насока да се определят като дискриминационни. Неразглеждането на подаденото от Владимир Карамитев заявление за вписването му в регистъра на преподавателите за обучение на доброволци също не може да се квалифицира автоматично като форма на дискриминация по признак "лично положение". КЗД е развила съображения защо не счита за основателни доводите на ответника за нерегистриране на жалбоподателя, но не е обосновала по същество налице ли е неравно третиране и в какво се изразява то. Възприемането на оплакванията на Владимир Карамитев в този аспект за основателни влиза в противоречие със собствените й изводи за отсъствие на данни за преследване на Карамитев по смисъла на чл. 5, във вр. с § 1, т. 3 ДР на ЗЗДискр. Що се отнася до изказаното от Комисията съмнение за незаконосъобразност на поведението на ответната страна спрямо Карамитев, следва да се посочи, че защитата срещу незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административните органи се осъществява по реда на АПК. Данните по делото в тяхната съвкупност не сочат на различно третиране на заинтересуваната в настоящото производство страна в сравнение с останалите служители при сравними сходни обстоятелства. Ето защо изводите на административния орган за наличие на по-неблагоприятно третиране на Владимир Карамитев и на негови колеги (без такива да са идентифицирани) при прекратяване на служебните им правоотношения във връзка със съкращаването на щата в Министерството, са необосновани и в противоречие с материалноправната уредба в областта на защитата от дискриминация. Оттук незаконосъобразно се явява и упражняването на правомощията на Комисията по чл. 47, т. 2, т. 4 и т. 6 ЗЗДискр., т. к. постановеното възстановяване на първоначалното положение, както и дадените препоръка и предписание на ответната страна имат производен характер, доколкото следват от приетото за установено нарушение на същия закон, каквото не е налице. При липсата на дискриминация не са налице и основанията за прилагане на мерките чл. 47, т. 2, т. 4 и т. 6 ЗЗДискр., поради което същите противоречат на материалноправните норми и на целта на закона. По изложените съображения съдът намира решението в оспорената му част за незаконосъобразно. Жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена. Административният акт е издаден в нарушение на материалноправните разпоредби и при липса на съответствие с преследваната от закона цел. Констатираните пороци налагат отмяна на акта в обжалваната му част на основанията по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,