Решение № 3156 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1735/2011 г.

Решение № 3156 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1735/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образуване е по жалба на "Райкомерс Конструкшън" АД гр. София и на "Девня Трейд" ООД гр. Варна, в качеството им на участници в Консорциум "Девня-Конструкшън", дружество по ЗЗД, срещу Решение № 1522/2.12.2010 г. по преписка № КЗК-1003/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Основно твърдението в жалбата е за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие на материалнаправните разпоредби на чл. 74, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Навеждат се и доводи за нарушение на чл. 46, ал. 2 от ЗНА. Прави се искане за отмяната на обжалваното решение на КЗК, след което Върховния административен съд постанови ново решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразно Решение № 24/27.10.2010 г. на Кмета на Община Балчик за определяне за изпълнител на обществената поръчка "Станилов" ЕООД гр. София. В писменото си становище от 8.02.2011 г. Кмета на Община Балчик излага подробни съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея доводи. Счита, че решението на КЗК е съобразено с изискванията на чл. 74, ал. 2, т . 2, във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, при съобразяване с разпоредбите на чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП и не е в противоречие с разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от ЗНА. Комисията за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Станилов" ЕООД София, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е ОСНОВАТЕЛНА. От доказателствата приложени към административната преписка и по делото, Върховния административен съд приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Райкомерс Конструкшън" АД гр. София и на "Девня Трейд" ООД гр. Варна, като участници в Консорциум "Девня- Конструкшън", дружество по ЗЗД, срещу Решение № 24/27.10.2010 г. на Кмета на Община Балчик, с което на основание чл. 74, ал. 2 от ЗОП, в качеството му на възложител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на канализация и рехабилитация и пътна настилка на ул. "Черно море", с. Кранево и рехабилитация на водоснабдителната, канализационната мрежа и пътна настилка на ул. "Дунав" с. Кранево е определил класирания с Решение № 21/11.10.2010 г. на второ място участник "Станилов" ЕООД София за изпълнител на обществената поръчка. Мотивите на възложителя за това са били, че в определения от възложителя срок 26.10.2010 г., класираният на първо място с Решение № 21/11.10.2010 г. участник в процедурата Консорциум "Девня Конструкшън" гр. Варна, не е изпълнил изискването по Раздел III. 1.3 от Обявлението за обществената поръчка за създаването на юридическо лице, с което да бъде сключен договора за изпълнение на обществената поръчка. Отделно от това възложителя е сочил, че Община Балчик е бенефициент на 100% безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепяна от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по силата на Договор № 08/321/000719/23.10.2009 г., сключен между Държавен фонд "Земеделие" и Община Балчик. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Основния довод е бил, че жалбоподателя като обединение (Консорциум) избран за изпълнител на обществената поръчка с Решение № 21/11.10.2010 г. на възложителя, не е могъл да изпълни в срока определен от възложителя - 26.10.2010 г. изискването по Раздел III. 1.3 от Обявлението за обществената поръчка за създаването на юридическо лице, с което да бъде сключен договора за изпълнение на обществената поръчка, по причини които стоят извън него. Доводите му са, че двете дружества включени в състава на Консорциума след определянето на последният за изпълнител на обществената поръчка незабавно са пристъпили към процедура по създаване и регистриране на ново търговско дружество, с което да бъде сключен договора за изпълнение на поръчката. В съответствие с изискванията на Търговския закон управителните органи на двете търговски дружества са взели решения за учредяване на ново търговско дружество, проведено е общо събрание на "Девня Трейд" ООД и на Съвета на директорите на "Райкомерс Конструкшън" АД след което е подадено заявление, ведно с всички изискуеми се по закон документи в Агенцията по вписванията за регистриране на новоучреденото дружество, което е извършено преди изтичане на крайния срок определен от възложителя - 26.10.2010 г. По независещи от тях причини, дори и в противоречие с изискванията на чл. 19, ал. 2 от Закона за търговския регистър, регистрацията на дружеството не е извършена. Твърдял е, че приемането на решение от възложителя за сключване на договор с класирания на второ място участник е в противоречие както с разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП, така и на чл. 41, ал. 3 и 4 от ЗОП, относно сроковете за сключване на договор с избрания за изпълнител на обществената поръчка. По тези съображения с жалбата си е направил искане за отмяната както незаконосъобразно на обжалваното решение на възложителя. В писменото си становище по повод жалбата възложителя е оспорил като неоснователни възраженията на жалбоподателя. Отделно от това със същото на основание чл. 121б, ал. 1 от ЗОП е направил искане за допускане предварителното изпълнение на решението. С Определение № 1472/18.11.2010 г. искането за допускане предварителното изпълнение на решението е оставено без уважение. Определението не е било обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Девня Конструкшън" гр. Варна, дружество по ЗЗД, срещу Решение № 24/27.10.2010 г. на Кмета на Община Балчик. Приела е, че определената от възложителя дата за представяне на документи за учредяване на ново търговско дружество, с което да бъде сключен договора за изпълнение на обществената поръчка е съобразена с изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗОП. Решението, с което Консорциума е определен за изпълнител на обществената поръчка - Решение № 21/11.10.2010 г. е съобщено едновременно и на двамата участника в процедурата на 11.10.2010 г., при което 14-дневния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗОП изтича на 25.10.2010 г. Приела е още, че е в правото на възложителя е да избере в кой ден от едномесечния срок по чл. 41, ал. 4 от ЗОП ще сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с участника определен за изпълнител на същата. Според КЗК, разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП позволява на възложителя във всеки един момент от едномесечния срок по цитираната разпоредба да пристъпи към сключването на договор с лицето, определено за изпълнител. Разпоредбата не предполага допълнителна комуникация или преговори между страните за определяне на дата за подписване на договора. Същевременно от своя страна жалбоподателят е бил длъжен след получаването на решението за определянето му за изпълнител на обществената поръчка, да подготви всички изискващи се документи за да пристъпи към подписването на договора на всяка посочената от възложителя дата. В негова тежест е да изпълни всички изисквания по чл. 42 от ЗОП и неизпълнението им води до неблагоприятната за него последица възложителя да откаже сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка. Според КЗК, всички тези изисквания са били предварително известни на жалбоподателя. Същите са включени в Раздел III. 1.3 от обявлението за обществената поръчка, с което същият като участник в процедурата е запознат. Обявлението, не е било обжалвано и е влязло в сила. То е задължително за него като участник в процедурата и е следвало да се съобрази с всички тези обстоятелства, в това число и да регистрира търговско дружество като юридическо лице, с което да бъде сключен договора за изпълнение на обществената поръчка. Последвалата регистрация на търговско дружество като юридическо лице- "Девня Райкомерс" ООД, не променя обстоятелствата, тъй като това е станало след определения от възложителя срок. Въз основа на изложеното е приела, че определянето на "Станилов" ЕООД София за изпълнител на обществената поръчка с решението предмет на жалбата е правилно и законосъобразно, поради което е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Девня Конструкшън" гр. Варна, дружество по ЗЗД, срещу Решение № 24/27.10.2010 г. на Кмета на Община Балчик. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно. Същото е постановено в противоречие с изискванията на чл. 41, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. С чл. 41, ал. 1 от ЗОП законодателя е предвидил, че възложителя сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура. Разпоредбата на ал. 3 от цитираната разпоредба забранява на възложителя да сключи договор преди изтичането на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Отделно от това, с разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП изрично е разписано, че възложителя сключва договора в едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не и преди изтичане на срока по ал. 3. Отделно от изложеното, разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП въвежда категоричната забрана за възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с избрания за изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. От приложеното на стр. 175 от преписката факс-съобщение се установява, че Решение № 21/11.10.2010 г. на Кмета на Община Балчик е съобщено на Консорциум "Девня Конструкшън" гр. Варна на 12.10.2010 г. в 8.24 часа. На другия участник в процедурата "Станилов" ЕООД съобщението за решението е изпратено по факса на 11.10.2010 г. (л. 178 от преписката) и за него 14-дневния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗОП изтича на 25. 10. 2010 г. При условие, че съобщението на първия участник е изпратено на 12.10.2010 г. за него 14-дневния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗОП изтича на 26. 10. 2010 г. До тази дата включително, възложителя не е могъл да предприема каквито и да е действия по сключването на договора. Следователно, не е вярна констатацията на КЗК в обжалваното решение, че срокът по чл. 41, ал. 3 от ЗОП и по отношение и на двамата участника е изтекъл на 26.10.2010 г. На следващо място, писмо изх. № 53-1278-3/11.10.2010 г., с което възложителя уведомява Консорциума, че му определя срок до 26.10.2010 г. да представи всички документи, в това число и документ за регистрация на новоучреденото търговско дружество по чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за сключване на договора е получено по факса от този участник на 12.20.2010 г. От данните към преписката се установява, че след получаване на писмото участниците в Консорциума са предприели фактически и правни действия по учредяването и регистрирането на ново търговско дружество, с което да бъде сключен договора за изпълнение на обществената поръчка. В съответствие с изискванията на Търговския закон на 14.10.2010 г. е проведено общо събрание на "Девня Трейд" ООД за създаването на новото търговско дружество с наименование "Девня Райкомерс" ООД а Съвета на директорите на "Райкомерс- Конструкшън" АД е провело събрание на 15.10.2010 г. Учредителното събрание но новото търговско дружество е проведено на 18.10.2010 г. Заявлението за регистрация на новото търговско дружество е депозирано в Агенцията по вписванията на 22.10.2010 г. с вх. № 20101022160907. В съответствие с чл. 19, ал. 2 от Закона за Търговския регистър длъжностното лице по регистрацията е било задължено да се произнесе по заявлението за вписване най-късно до приключване на първия работен ден след приемането му, т. е. до края на 25.10.2010 г. (23 и 24 октомври са събота и неделя, неработни дни). До 26.10.2010 г. длъжностното лице по регистрацията, не се е произнесло по искането за регистрация. От изложеното следва извода, че всички фактически и правни действия които е следвало да бъдат извършени, са извършени от участниците в Консорциума преди изтичането на крайния срок определен от възложителя. След депозиране на заявлението за регистриране на новообразуваното търговско дружество в Агенцията по вписванията, нерегистрирането на същото, не може да бъде вменено във вина на този участник, както е възприела в решението си Комисията за защита на конкуренцията. Става въпрос за извършването на правни действия, които са извън правната сфера и възможности на този участник. По тази причина са необосновани изводите на КЗК, че този участник не е предприел своевременно всички действия за регистрацията на новообразуваното дружество а от там и за изпълнение изискванията на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП и тази на Раздел III. 1.3 от Обявлението на обществената поръчка. Не без значение е и обстоятелството, че този участник на 25.10.2010 г. добросъвестно и своевременно, преди изтичане на крайния срок определен му от възложителя го уведомява за тези обстоятелства като го уверява, че при регистрация на заявлението в Агенцията по вписванията, незабавно документите необходими за сключването на договора ще му бъдат предоставени. Отделно от изложеното Върховния административен съд счита, че не може да бъде възлагано в тежест на участника спечелил процедурата задължението за създаване на новото търговско дружество, преди влизането в сила на решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Както вече се посочи, Решение № 21/11.10.2010 г. на възложителя, с което Консорциум "Девня Конструкшън" гр. Варна е определено за изпълнител е съобщено по факса на този участник на 12.10.2010 г. а на "Станилов" ЕООД и на отстранения участник "Одесосстрой" ООД на 11.10.2010 г. Десетдневния срок, в който то може да бъде обжалвано за първия участник изтича на 22.10.2010 г. а за втория и третия участници на 21.10.2010 г. Едва след влизането в сила на решението, но не по-рано от 14 дни от уведомяването на заинтересованите кандидати или заинтересованите участници за решението, възложителя може да предприеме действия по сключването на договора, в това число и да определя срок за създаване на ново търговско дружество по чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като този срок бъде съобразен с реалните обстоятелства и възможности за създаване на дружеството. В конкретния случай изискването на възложителя до определения за изпълнител по обществената поръчка Консорциум "Девня Конструкшън" за представянето на документи за сключване на договора в срок до 26.10.2010 г., в това число и за регистрация на новообразувано търговско дружество по чл. 42, ал. 1 от ЗОП, не е съобразено с изложените по-горе обстоятелства. Съобщението до него за представяне на документи за сключването на договора, в това число и за създаване на ново търговско дружество по чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП изпратено още в деня на издаване решението на възложителя за определянето за изпълнител на обществената поръчка - 11.10.2010 г. и е получено по факса от него на следващия ден. Следователно тези действия са предприети от възложителя още преди влизането в сила на решението за определянето му за изпълнител на обществената поръчка, което е недопустимо. Законодателя изхождайки от естеството на обществените поръчки с разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП е определил едномесечен срок, след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител за сключване на договора за обществената поръчка, който срок би могъл да се приеме като разумен срок определения за изпълнител на обществената поръчка да предприеме всички необходими действа по сключването на договора. Превишаването прага на този срок вече би могло да се възприеме като недобросъвестно поведение от изпълнителя на обществената поръчка за изпълнение задълженията му по чл. 42, ал. 2, т. 2 от ЗОП за сключването на договора, което вече да обуслови приложение на чл. 74, ал. 2 от ЗОП. Не се с поделят от Върховния административен съд и съображенията на възложителя, с които същият е мотивирал решението си от 27.10.2010 г., че кратките срокове за сключване на договора са обусловени от Европейското финансиране на обекта и кратките срокове за усвояване на средствата по него. В подкрепа на твърдението си прилага договор от 23.10.2009 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между Община Балчик и Държавен фонд "Земеделие", допълнен с Анекс от 25.02.2010 г. Видно от договора, срокът за извършване на инвестицията от ползвателя е 30 месеца след подписването на договора, т. е. до 23.04.2012 г. С разпоредбата на чл. 7.1, б. "е" от Договора е предвидено, че същият се прекратява в случай, че в 6-месечен срок от подписването му, не бъде стартирано изпълнението на инвестиционния проект. С Анекс № 1/25.02.2010 г. този срок е удължен от шест месеца на една година от подписването на договора. Очевидно, с оглед сроковете за изпълнение по договора, не може да се възприема като обоснована тезата на възложителя изложена в решението му, че удължаването на срока за сключване на договора в рамките на максималния срок предвиден в чл. 41, ал. 5 от ЗОП би лишило общината от възможността за получаване и усвояване на средствата по Европейското финансиране на проекта. Практически с обжалваното решение от 27.10.2010 г. възложителя е загубил повече време за изпълнение на договора отколкото ако бе определил дори и максималния месечен срок по чл. 41, ал. 5 от ЗОП за сключване на договора. С оглед изложеното, Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е необосновано и е постановено в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 41, ал. 3 и 4 от ЗОП и като такова следва да бъде отменено. И тъй като спора е изяснен от фактическа страна, Върховния административен съд следва да се постанови ново решение по съществото на спора и се отмени като незаконосъобразно Решение № 24/27.10.2010 г. на Кмета на Община Балчик, с което на основание чл. 74, ал. 2, т. 2 от ЗОП за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на второ място с Решение № 21/11.10.2010 г. участник "Станилов" ЕООД София. След влизането в сила на решението на Върховния административен съд, процедурата по обществената поръчка следва да продължи от възложителя чрез сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка, в изпълнение на влязлото му в сила Решение № 21/11.10.2010 г., с което като изпълнител на същата е определен Консорциум "Девня Конструкшън" гр. Варна, дружество по ЗЗД. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение