Решение № 971 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6467/2016 г.

Решение № 971 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6467/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Д. срещу решение № 2048 от 25.03.2016 г. постановено по административно дело № 5970 по описа за 2015 г. на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че не е ясно кой е административният акт, спрямо който е извършена преценка за законосъобразност от първоинстанционния съд, тъй като актът с който е наложена финансова корекция е писмо, а не заповед, както е посочено в мотивите на решението. Съдът не е извършил проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК. В Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) са определени два подхода за определяне на финансови корекции - пропорционален и диференциален. Водещ е диференциалният, при който размерът на финансовата корекция е равен на реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод единствено в случаите, в които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението. Предвид факта, че пропорционалният метод е изключение, задължително в акта за налагане на финансова корекция следва да са изложени мотиви за използването на този подход. Такива мотиви в акта липсват, а първоинстанционният съд не е коментирал липсата им в решението си. Възложителят добросъвестно и правомерно се е възползвал от предоставените в закона възможности за съкращаване на сроковете за провеждане на обществена поръчка, като е приложил разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Тази разпоредба не е обвързана с чл. 28, ал. 7 от ЗОП (отм.), даваща възможност на възложителя да определи цена за документацията. Очевидно след предоставянето на пълен достъп до документацията за участие в процедурата всеки кандидат разполага с възможността свободно и неограничено да чете документацията и да подготвя офертата си. Неправилен е изводът на съда, че до редовност на офертата се стига само ако документацията е закупена на хартиен носител, при липса на такова изискване в нея. Единственото поставено изискване е участниците да докажат, че са заплатили цената на документацията, определена в обявлението. Документацията не ограничава участниците да подават документите си електронно, като единственото изискване е да докажат, че са платили определената цена. В акта липсва анализ на действително установените или потенциални вреди от твърдяното нарушение. Противно на изложеното в мотивите на решението налагането на финансова корекция не представлява административна санкция. Смесени са понятията "нередност" и "нарушение", които не са еквивалентни. Наличието на нарушение е необходимо, но не единствено условие за установяване на нередност. Редът за установяване на нередност е подробно регламентиран в Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС/Наредбата). В чл. 14, ал. 1 от цитирания нормативен акт е посочено, че за да е налице нередност, тя трябва да бъде установена от компетентния орган с изричен писмен акт. Такъв по делото не е изследван от първоинстанционния съд. Без да са налице доказателства, че твърдяното от органа нарушение представлява нередност, както и, че процедурата разписана в НОПАНФИПСЕС е приключила към момента на налагане на финансовата корекция, съдът стига до неправилния извод, че това нарушение е нередност, за което правилно е била наложена санкция по смисъла на цитираните регламенти. От заповедта, с която лицето А. С. се легитимира като представляващ Управляващия орган, не се установяват пълномощия, от които да е видно, че същата има право да администрира нередности, още повече да приключва това производство с налагане на финансови корекции, поради което оспореният административен акт е нищожен. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" (ГД "ПРР") и заместник-ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОП "РР"), чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на община Д. срещу писмо изх. № 99-00-6-168 от 26.05.2015 г. на и. д. Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и зам.-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и е осъдил община Д. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) юрисконсултско възнаграждение в размер на 300, 00 лв. За да постанови решението си, съдът е изложил, че е открита е процедура по ЗОП (отм.) с РОП 00418-2014-0002 и предмет: "Строителни и монтажни дейности по проект "Съвременно пространствено оформление и подобряване на зелена градска среда на Централна зона гр. Д.", приключила със сключването на договор № BG161PO001/1.4-09/2012/027/S-VIII-3 от 12.08.2014 г. на стойност 3 837 724, 03 лева без ДДС с изпълнител ДЗЗД "С. Д. 2014" по ДПБФП с рег. № BG161PO001/1.4-09/2012/027. В регистъра на сигнали и нередности в ГД "ПРР" е постъпил е сигнал за нередност № 1385-1 за извършване на нередност при изпълнение на сключения договор по ОП "РР" 2007 - 2013 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с община "Д.". В хода на проверката е установено, че срокът за получаването на оферти или заявления за участие е 27.03.2014 г. (час 16:30), срокът за получаване на документация за участие - 17.03.2014 г. (час 16:30), а датата на изпращане на обявлението - 13.02.2014 г. Обективиран е извод за незаконосъобразен срок за подаване на оферти и за достъп до документация при липсата на опростени правила за провеждане на обществената поръчка. Нередността е класифицирана като неспазване на сроковете за получаване на офертите или на сроковете за получаване на заявленията за участие, както и недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана. Предвиден е размер на финансовата корекция от 5 %, изчислен по пропорционален подход. С писмо изх. № 99-00-6-168/2/09.04.2015 г. на община Д. е предоставено правото да възрази по така направените констатации, както и да депозира бележки ведно с допустимите и относими към спора писмени доказателства, в срок от 10 работни дни. В указания срок с писмо с изх. № 04-00-98-/2/21.04.2015 г. от общината е изложено твърдение, че обвързването на правната възможност за съкращаване на сроковете за подаване на офертата при наличието на всички обстоятелства, визирани в хипотезата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) с правната възможност на възложителя да изисква закупуване на документацията за участие в процедурата за абсолютно необосновано, нелогично и в пълно противоречие със закона. Възложителят правилно и законосъобразно е определил срок за подаване на оферти (42 дни) над нормативно установения минимум от 40 дни, като се е възползвал от правната възможност по чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.), да намали срока от 52 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път и от датата на публикуването му в електронен вид, е предоставен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. С писмо с изх. № 99-00-6-168/5/ от 05.05.2015 г. от УО е взето становище по новопостъпилата информация и в какво се изразява твърдяното нарушение, съотнесено към действащата правна уредба. Предвиден е размер на финансовата корекция от 5 %, изчислен по пропорционален подход, от реално извършените и допустими за верифициране разходи по договора. О. Д. е уведомена и за насрочената на 12.05.2015 г. процедура по изслушване, в сградата на УО на ОП "РР" в гр. С. На проведеното изслушване са присъствали експерти от ГД "ПРР" и представители на общината: заместник-кмета на община Д., директор на Дирекция "ЕПФС" и юрист към община Д., които са поставили собственоръчно подписите си под обективираното в протокола във връзка с налагане на финансова корекция поради 2 броя нарушения: "неправомерно" съкратен срок за получаване на документация и за получаване на оферти. Процедурата е приключила с писмо изх. № 99-00-6-168 от 26.05.2015 г. на и. д. главен директор на ГД "ПРР" и и зам.-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., с което на община Д. е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите, изчислени по пропорционален подход, от реално извършените и допустими за верифициране разходи по договора. Съдът е приел, че оспореният административен акт - писмо изх. № 99-00-6-168 от 26.05.2015 г. на и. д. главен директор на ГД "ПРР" и и зам. ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., е издаден от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията (ЗА) във вр. с чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) във вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол на публичния сектор (ЗФУКПС) във вр. със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, вменяващи задължението на главния директор на ГД "ПРР" и заместник-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. да ръководи и организира дейността на УО на ОП, както да подписва документи, пряко свързани с изпълнението на оперативната програма, включително и при установени нередности. След обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, а именно чл. 2, т. 3, т. 7, чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999, чл. 1, чл. 2, чл. 11, чл. 13, ал. 1 от Методологията, т. 1 и т. 2 от Допълнителната разпоредба на Методологията, съдът е приел, че при определянето на финансовата корекция са спазени административнопроизводствените правила, а актът отговаря на изискванията за съдържание посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК. По отношение на съответствието на акта с материалния закон, съдът е изложил, че е проведена обществена поръчка чрез открита процедура по реда на чл. 14, ал. 1 от ЗОП (отм.) с прогнозна стойност 4 698 168, 75 лева без ДДС, с предмет: "Строителни и монтажни дейности по проект "Съвременно пространствено оформление и подобряване на зелена градска среда на Централна зона гр. Д.". Сключен е договор за обществена поръчка на стойност 3 837 724, 03 лева без ДДС с изпълнител "С. Д. 2014". Посочил е, че съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко 40 дни преди крайния срок. Съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), сроковете могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В конкретния случай датата на изпращане на уведомлението за публикуване е 13.02.2014 г., а крайният срок за получаване на оферти или заявления за участие изтича след 42 дни. Съдът е посочил, че с поставянето на изискване в раздел IV "Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата", т. 1 "Подготовка за оферта. Общи положения", че участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията за участие. До редовност на офертата се стига само ако документацията е закупена на хартиен носител. За да се възползва от съкратените срокове, възложителят е следвало да представи тази документация единствено по електронен път без въвеждането на ограничителни критерии, касаещи задължително нейното й закупуване. Поради това съдът е счел за правилни констатациите на УО на ОП "РР", че не следва да се приеме съкращаването на сроковете по чл. 64, ал. 3 във връзка с ал. 1 от ЗОП (отм.). Изложил е, че с неправомерното съкращаване на срока за получаване на оферти възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители, съответно и ограничил конкуренцията. Незаконосъобразното съкращаване на срока за получаване на оферти води и до неправомерно намаляване на срока за получаване на документацията за участие. Законоустановеният срок за подаване на оферти е 45 дни, което означава, че предоставяйки срок от 42 дни община Д. е извършила нарушение. Съкращаването на срока на офертите се изчислява се в размер на 6,67 %, по-малко от 30 на сто - предпоставка за прилагане на показател на корекцията до 5 на сто съгласно т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. При отчитане характера и тежестта на нарушението УО на ОП "РР" е определил финансова корекция от 2 % от разходите по договора с изпълнителя. Съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г.), документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. При неправилно посочване на срока, в който могат да се получат офертите или заявленията за участие, неправилно е определен и срокът за получаване на документацията за участие - 17.03.2014 г. Съгласно т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията при недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана също се предвижда финансова корекция. При предоставен от възложителя срок за подаване на оферти или заявления за участие (42 дни), срокът за получаването на документацията за участие (32 дни) е 76,19 %, т. е. по-малко от 80 на сто от срока за получаване на офертите. Тъй като срокът, предоставен от възложителя за подаване на оферти или заявления за участие, следва да бъде 45 дни, то срокът за получаването на документацията за участие от 32 дни е 71,11 %, т. е. по-малко от 80 на сто от срока за получаване на офертите. И в двата случая показателят за изчисляване на финансовата корекция е 5 на сто съгласно т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Поради това съдът е достигнал до извод, че правилно административният орган е определил финансова корекция от 5 %, която следва да бъде съотнесена към реално извършените и допустими за верифициране разходи по договора. Решението е неправилно. Оспореният акт, с който е наложена финансова корекция, е издаден на 26.05.2015 г., преди влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), но предвид разпоредбата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗУСЕСИФ и висящността на делото към момента на влизане в сила на закона, жалбата срещу него е процесуално допустима. Издателят на административния акт, с който е наложена финансовата корекция, е главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие". Със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил лицето А. С., изпълняваща длъжността главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" за заместник-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. и на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., като в пет точки й е възложил конкретни правомощия, включително да ръководи и организира дейността на УО на ОП "РР" 2007 - 2013 г., в качеството си на заместник-ръководител на УО, както и да подписва искания за авансово, междинно и окончателно плащане. Като основание за издаване на заповедта са посочени чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС. В чл. 25, ал. 4 от ЗА и в чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ са регламентирани видовете актове издавани от министрите, в качеството им на централни еднолични органи на изпълнителната власт със специална компетентност, включително на министъра на регионалното развитие и благоустройството, сред които и заповеди. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в публичния сектор, по смисъла на посочения закон, след които са и организациите, разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато безспорно се явява МРРБ. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган (чл. 25, ал. 1 от ЗА). В чл. 4, ал. 2 от ЗФУКПС е регламентирано, че ръководителите на структури и звена, които изпълняват функциите на разплащателни, управляващи или междинни органи по фондове на Европейския съюз, отговарят за осигуряване на адекватни и ефективни системи за финансово управление и контрол в съответствие с изискванията на този закон и приложимите актове на Европейския съюз. Макар, че в ЗФУКПС е предвидена отговорност на ръководителите на организациите по чл. 2 за контрола на законосъобразното разходване на публичните средства (чл. 7, ал. 1 от посочения закон), конкретното тяхно правомощие да налагат финансови корекции е регламентирано в МОФК (приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г.). Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията тя се прилага при налагане на финансови корекции, включително от договарящите органи на оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 г. 2013 г. В § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на от Постановление № 121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от структурните фондове и кохезионния фонд на европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) е дадена легална дефиниция на "ръководител на договарящия орган", като е посочено, че това е ръководителят на администрацията, в рамките на чиято структура се намира договарящият орган, или оправомощено от него длъжностно лице. В чл. 2, т. 1 от ПМС № 121 е регламентирано, че договарящи органи са управляващите органи на оперативните програми. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие", разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите или друго оправомощено от него за ръководител на УО длъжностно лице. В случая със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, не е определил друго лице да е ръководител на Управляващия орган, а вместо това делегирал правомощия на заместник-ръководителя на управляващия орган, каквато възможност за делегация на правомощията за налагане на финансови корекции не е предвидена. От заповедта компетентност на издателя на писмото не може да бъде обоснована. Направените в касационната жалба възражения за неправилност на решението, предвид неустановената компетентност на издателя на оспорения акт се явяват основателни. По делото не е представена и съответно не е анализирана от съда заповед № РД-02-14-1090 от 17.11.2014 г. (отменена със заповед № РД-02-14-361 от 11.05.2016 г.) на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която той е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., което лице е различно от издателя на акта. Не е анализирано по какъв начин предоставената с посочената заповед компетентност на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството да бъде ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. се съвместява с предоставената със негова заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. компетентност на главния директор на ГД "ПРР" да бъде заместник-ръководител на УО на оперативната програма, както и може ли последният, при наличието на друг орган определен за ръководител на УО да издаде валиден административен акт за налагане на финансова корекция. Липсват данни дали при на издаване на оспорения акт и. д. главен директор на ГД "ПРР" е действал при условията на заместване. Съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса административният орган следва да докаже, че оспореният пред съда акт е издаден от компетентен орган, но съдът може да направи обосновани фактически и правни изводи само ако е изпълнил процесуалните си задължения за разпределение на доказателствената тежест и оказване на необходимото процесуално съдействие на страните. В случая съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 от АПК, вр. чл. 9, ал. 4 от АПК и не е указал на административния орган да представи доказателства можещи да удостоверят компетентност на издателя на акта. Посоченото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до необоснованост на изводите на съда по основанието посочено в чл. 146, т. 1 от АПК. Предвид констатираното съществено процесуално нарушение, обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ, за събиране на доказателства във връзка с наведеното от община Д. твърдение за нищожност на административния акт, поради постановяването му от некомпетентен орган. При действието на чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,