Решение № 8301 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12844/2019 г.

Решение № 8301 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12844/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав" (АД0/Асоциацията), представлявано от председателя на Управителния съвет П. С., чрез адв. К. М. от АК - Я., срещу решение № 461/16.09.2019 г., постановено по адм. дело № 661/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – П., с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-14-400/24.04.2019 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програмата "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г. ".

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът обосновава основна защитна теза за неправомерност на наложената финансова корекция. Счита, че не са налице сочените в акта нарушения на възлагателната процедура. Твърди, че в противоречие с изискването на чл. 35 АПК, органът не е обсъдил аргументите от възражението на бенефициера по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, с което е нарушена разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Възразява срещу размера на определената административна мярка. Аргументите са изложени в две насоки – немотивиране на избрания от органа процентен показател и незаконосъобразно включване на средствата, представляващи национално съфинансиране. Претендира разноски.

Ответникът – директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – 2020 г. ", чрез юрк. С. Б., в писмен отговор оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата срещу описаното решение на ръководителя на НО на Програмата "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г. ", с което в тежест на Асоциацията е определена финансова корекция в размер на 10 % или 1 476. 45 лева с ДДС (754. 91 евро) от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 009/14.04.2016 г., сключен с избрания за изпълнител участник "Тимекс-БГ" ООД по проект 15.2.1. 068 "Разработване и промоциране на съвместен природно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния-България", съфинансиран по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. ".

За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за субсидия № 9351/26.01.2016 г., финансиран по Програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. " и страна по договор за предоставяне на национално съфинансиране № РД-02-29-46/17.03.2016 г., жалбоподателят е стартирал процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България".

Възлагателната процедура е приключила със сключването на договор № 9/14.04.2016 г. с избрания за изпълнител участник "Тимекс–БГ" ООД.

След осъществен административен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с вх. № 99-00-2-550(4)/23.06.2016 г., съдържащ констатации за допуснати в процедурата две нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , а именно:

1. На чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); - във връзка с изискването на възложителя участниците да разполагат с екип от експерти, сред които "Ръководител на екипа" и "Оборудване". Прието е, че условието не е съобразено с предмета на поръчката, т. к. не са налице условия, които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са посочени конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора.

1. На чл. 28 а, ал. 1, т. 1 и чл. 28 а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); - незаконосъобразна методика за оценка поради липса на ясни и точни указания относно начина на оценяване на офертите.

Допуснатите нарушения са квалифицирани по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (загл. изм. ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г.) (отм.);.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на НО е издал писмо изх. № 99-00-2-550/12/1.09.2016 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения с "Тимекс-БГ" ООД договор. Като фактическо основание за налагането на административната мярка са послужили констатациите за посочените по-горе две нарушения на ЗОП (отм).

Описаното волеизявление на НО е обжалвано, като с решение № 830/13.02.2017 г. по адм. дело № 9437/2016 г. АССГ го е отменил, считайки, че не са налице визираните нарушения.

С решение № 10651/28.08.2017 г. по адм. дело № 3777/2017 г. на ВАС, седмо отделение, посоченият съдебен акт е частично отменен. Според съдебния състав нарушенията са доказани, но липсват мотиви за размера на финансовата корекция. Отменяйки първоинстанционното решение, касационната инстанция е отхвърлила жалбата на Асоциацията срещу частта от писмото, с което е прието наличие на нарушенията по чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 28 а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.);. Наред с това, в мотивите си ВАС е отбелязал, че в преценката на органа е дали да постанови нов акт, с който да определи размерът на финансовата корекция.

Позовавайки се на съдебното решение, НО е издал Решение № РД-02-14-882/26.10.2017 г., което е потвърдено от АССГ с решение № 3663/01.06.2018 г. по адм. дело № 12705/2017 г. След обжалването му последното е отменено с решение № 13823/12.11.2018 г. по адм. дело № 9670/2018 г. на ВАС, седмо отделение.

Според касационната инстанция в хипотезата, в която органът прецени, че следва да издаде нов акт за определяне на финансова корекция, е необходимо да инициира и да проведе отделно производство, самостоятелно и независимо от предходното. Посочено е, че в тази "нова" процедура органът следва да гарантира участието на получателя на помощта, като го уведоми за започналото производство и осигури правото му на защита в изпълнение на изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Констатирайки, че това в случая не е сторено, ВАС е отменил Решение № РД-02-14-882/26.10.2017 г. на процесуално основание.

Впоследствие до Асоциацията е изпратено писмо изх. № 99-00-3-40/11.02.2019 г., съдържащо описание на същите нарушения, приключили с предходните два акта за налагане на финансова корекция. Предоставен е срок от 14 дни за представяне на възражение по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, след което е издадено обжалваното пред АС - Плевен Решение РД-02-14-400/24.04.2019 г.

В процесното решение са описани същите нарушения - на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП и на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и т. 3, б. "б" ЗОП (отм.); , касаещи изследваната възлагателна процедура. Нередностите са квалифицирани по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).

За определяне на административната мярка е приложен пропорционалният метод, т. к е невъзможно да се установи конкретното финансово отражение на вредата. За всяка от нередностите е определен среден размер на процентния показател съобразно предвидените в т. 9 и т. 10 Наредбата максимален 25 % и минимален 5 %. Изборът на органа е мотивиран с "разубеждаващия ефект на незаконосъобразната методика за оценка и констатираната неяснота и непълнота при нейното формулиране, както и с неяснотата за участниците какво да предложат в техническите предложения с цел получаване на по-добра оценка, предвид конкретната методика за оценка, както и предпоставките за неравно третиране на техническите предложения от отделните оферти и субективното определяне на оценките по техническия показател за оценка".

На основание чл. 7 Наредбата е определена обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, изчислена на 1 476. 45 лева с ДДС. И. е собственият принос на партньора в размер на 2 %.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, АС – П. отново е проверил наличието на сочените в акта нарушения, при което е потвърдил изводът на органа за допуснати нарушения на ЗОП (отм.);. В тази насока съдът е съобразил мотивите в решението на ВАС по адм. дело № 3777/2017 г.

В обжалвания съдебен акт е ревизиран размерът на финансовата корекция. Първоинстанционният съд е възприел съображенията на органа за избрания процентен показател (10%), които в съдебното решение са допълнени с мотиви, че в обществената поръчка са подадени само три оферти, като предложилият най-ниската цена е класиран на второ място (протокол № 3 на комисията - л. 189 - 201 от адм. дело № 9437/2016 г.). С оглед изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.) и разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК, съдът е счел за законосъобразно определена и основата, върху която е изчислена финансовата корекция (при съобразяване на собственият принос на бенефициера). Считайки, че е постигната целта на закона, АС – П. е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон.

Между страните няма спор, че Решение № РД-02-14-400/24.04.2019 г. е издадено от компетентен орган и в предписаната от закона писмена форма.

Обосновано е прието от първоинстанционния съд, че административният орган е обсъдил възраженията на касатора, като видно от съдържанието на оспорения акт в него са изложени мотиви защо тези възражения не са уважени. Обстоятелството, че доводите на бенефициера не са възприети не означава, че те не са обсъдени. Не обемът на аргументацията, а нейната относимост и правилност се вземат предвид при преценка изискването на чл. 35 АПК. В тази насока не се констатира нарушение на цитираното правило, а спорът е по приложението на материалния закон.

Правилно АС – П. е проследил и анализирал развилото се между страните правоотношение, както и издадените от НО три акта за налагане на финансова корекция - писмо изх. № 99-00-2-550/12/1.09.2016 г., Решение № РД-02-14-882/26.10.2017 г. и процесното Решение РД-02-14-400/24.04.2019 г. Като фактическо основание за издаването им са послужили констатациите за извършени идентични нарушения на една и съща възлагателна процедура. Съобразени са и последвалите съдебни производства по оспорване на всеки един от посочените три акта, включително мотивите на касационната инстанция по адм. дело № 3677/2017 г., в които ВАС е извел извод за установеност на нарушенията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); и на чл. 28 а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и т. 3, б. "б" ЗОП (отм.); - непропорционален (ограничителен) критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка.

Но заключението за осъществяване на нарушенията, предмет на спора и в настоящото производство, е намерило израз в диспозитива на решение № 10651/28.08.2017 г. по адм. дело № 3777/2017 г. на ВАС, при което АС – П. е следвало да съобрази правните последици и обективните предели на силата на пресъдено нещо.

В цитирания съдебен акт е формулиран следния диспозитив: "отхвърля жалбата на Сдружение Асоциация на дунавските общини "Дунав" срещу Акт № 99-00-2-550 (12) от 01.09.2016 г. на ръководителя на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014 – 2020 г., с който за проект "Разработване и промотиране на съвместен културно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничен район Румъния – България",... е прието осъществяване на нарушения по чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 28 а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (отм.);".

В останалата част решението на АССГ е оставено в сила. Т. е. писмо изх. № 99-00-2-550/12/1.09.2016 г., е отменено само досежно определения размер на финансовата корекция.

При това положение последващ съдебен контрол е допустим единствено по отношение на числовото изражение на административната мярка, а що се отнася до фактическото основание за прилагането й – наличие на нарушения, представляващи нередности, е формирана сила на пресъдено нещо и този въпрос е окончателно разрешен с решение № 10651/28.08.2017 г. по адм. дело № 3777/2017 г. на ВАС, поради което и не следва да се коментира.

Относно размера на наложената финансова корекция:

Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи (ал. 2). Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че определянето на размера на финансовата корекция е в оперативната самостоятелност на административния орган. Ето защо, с оглед разпоредбата на чл. 169 АПК съдът следва да прецени законосъобразно ли е упражнена тази самостоятелност и спазен ли е принципът на съразмерност по чл. 6, ал. 1 АПК.

В конкретния случай избраният от НО процентен показател в среден размер (10%) е мотивиран с "разубеждаващия ефект на незаконосъобразната методика за оценка и констатираната неяснота и непълнота при нейното формулиране, както и с неяснотата за участниците какво да предложат в техническите предложения с цел получаване на по-добра оценка, предвид конкретната методика за оценка, както и предпоставките за неравно третиране на техническите предложения от отделните оферти и субективното определяне на оценките по техническия показател за оценка".

Неравното третиране и обективното уреждане на конкуренцията обаче са обстоятелства, които не характеризират тежестта на нарушението, а представляват основанието за квалифициране им като нередности по принцип – именно защото установените нарушения влияят принципно на конкуренцията. В процесния акт липсват мотиви за определения по-висок процентен показател при налагане на мярката, а обстоятелствата, съставляващи фактическо основане за прилагането й не могат да се използват и като аргумент за определения завишен размер. Липсват мотиви за индивидуализация на мярката - въз основа на кои конкретни обстоятелства, установени по преписката, е извършена преценка за размера на корекцията, като не са изтъкнати отегчаващи обстоятелства, които не са взети предвид от закона за признаци в правната квалификация (респ. не са елементи от състава на нередността).

На това основание е отменена и първоначално определената с писмо изх. № 99-00-2-550/12/1.09.2016 г. финансова корекция. Вместо да констатира този пропуск, първоинстанционният съд неправилно е допълнил мотивите на административния орган и на практика е формирал волята му, извеждайки я от преписката по спора. Подобно правомощие съдът няма с оглед предмета на служебната проверка по чл. 168, вр. чл. 146 АПК. Посоченото, предвид и изрично наведените в тази насока касационни доводи, се явява аргумент за намаляване на наложената с Решение № РД-02-14-400/24.04.2019 г. финансова корекция до нормативно регламентирания в т. 9 и т. 10 Наредбата минимум. Това налага отмяна на обжалваното съдебно решение и на административния акт в частта на определения процентен показател за горницата над 5 %.

Що се отнася до основата, върху която е изчислена административната мярка, първоинстанционният съд правилно е съобразил изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), т. к. съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Правомерно към основата органът е прибавил средствата, представляващи национално финансиране, като е изключил собствения принос на бенефициера.

С оглед изхода на спора и постановеният резултат разноски на страните не се дължат и претенциите им в тази насока следва да се оставят без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение