Решение № 11106 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7065/2016 г.

Решение № 11106 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7065/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по жалба на изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД - П., подадена чрез процесуалния представител юрк. Т. В., срещу решение № 316 от 18.05.2016 г., постановено по преписка № КЗК-178/2016 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което, по жалба на ""Е. О." ЕООД, гр. П., е отменено негово Решение № 270/8.04.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи/принадлежности и сервизно обслужване по ремонт на автомобилите в УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П.", в частта по обособена позиция № 10 "Техническо обслужване на автомобили с произход - производител от З. Е. на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П.", и процедурата е върната на етап ново разглеждане на подробната писмена обосновка по обособена позиция № 10 при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на две касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК "излязла извън своята компетентност като недопустимо ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя да не приеме писмената обосновка на оспорващото дружество" и така допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че този орган е превишил правомощията си да предложи отстраняване на дружеството, излагайки мотиви, напълно неотносими към дадената от този участник подробна писмена обосновка и одобрената документация за участие в процедурата. Намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила преценката на писмената обосновка на оспорващото дружество, стриктно придържайки се към методиката, "без да прекрачва външните и вътрешните граници на оперативната си самостоятелност" и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. Посочва практика на ВАС. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Е. О." ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Варадинов и в писмен отговор обосновава становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски Заинтересованата страна- "СНТ М. И." ЕООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че комисията по провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си съобразно разпоредбата на чл. 70, ал. 3 вр. ал. 2 от ЗОП (отм.), съгласно която помощният орган е длъжен да посочи в протокола мотиви за приемането на писмена обосновка от участника, респ. за нейното отхвърляне. Намира, че в случая обосновката не е разгледана в цялост, като част от аргументите на участника не са обсъдени и това обосновава извод за допуснати в хода на процедурата съществени нарушения, обуславящи отмяна- в посочената част- на решението на възложителя за класиране и определяне на изпълнител на процесната обществената поръчка. Намира за неоснователно възражението, че при формиране на фактическите си и правни изводи КЗК допуснала нарушение на материалния закон или необоснованост. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /отм/ и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отм/. Образувано е по жалба на "Е. О." ЕООД, гр. П., срещу Решение № 270/8.04.2016 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД - П. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 713/3.11.2015 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 10 с посочен по-горе предмет. Възраженията са били основно групирани в две направления: че в писмената си обосновка по обособена позиция № 10 дружеството е дало подробна информация и разбивка за начина на образуване на предложената часова ставка от 3,99 лв. без ДДС въз основа на счетоводните си разчети за 2015 г., включвайки всички свои преки и косвени разходи, както и 25 % надценка и че е изложило достатъчно мотиви, обосноваващи наличието на изключително благоприятни условия, както и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, но в пълно противоречие на закона и без да обсъжда нито един довод от тази писмена обосновка, комисията на възложителя неправомерно го предложила за отстраняване по процесната обособена позиция. Твърдяло и че като участник в процедурата, въобще не е посочвало в писмената си обосновка, че "ще бъдат използвани шестима служители едновременно при изпълнението на един човекочас в дейности, свързани с договораы, а само че разполага с шест работни места, на база на които е изчислило максималния размер на косвените си разходи, и че с приетото, че л ще бъдат използвани шестима служители", помощната комисия по незаконосъобразен начин е променила изцяло смисъла на изложеното в обосновката. Така обосновал основното си твърдение, че помощната комисия на възложителя, а оттам и последният, неправилно приели наличие на основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняването му. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Приела я и за основателна, като в мотивите изложила съображения за неправилното отстраняване на оспорващия от процедурата. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 713/3.11.2015 г. на възложител по смисъла на чл. 7, т. 3 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите - най-ниска цена. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел III. 1.4 на обявлението възложителят посочил, че сервизното обслужване и текущите ремонти по обособена позиция № 10 обхваща цялостното поддържане на МПС в изправност както и основни и текущи ремонти по всички системи и части на МПС, с изключение на автотенекеджийски услуги, а в "Указания към участниците" - Приложение № 1 от документацията за участие-че сервизното обслужване и текущите ремонти по обособена позиция № 10 обхващат цялостното поддържане на МПС в изправност, и съгласно приложения в документацията за участие Образец на ценово предложение за услуги по обслужване на МПС - Приложение № 6 А, участникът следва да попълни следната информация: "Ц. предложение за обособена позиция № 10 "Техническо обслужване на автомобили с произход - производител от З. Е. на УМБАЛ " С. Г. " ЕАД, гр. П. ". Часова ставка при извършване на текущ ремонт /с включени в нея допълнителни разходи и печалба (с думи) лева без ДДС, (с думи) лева с ДДС", със забележка, че за обособени позиции № 10 и № 11 в ремонтните работи се включват всички разходи по изпълнението на ремонта, с изключение на цената за доставка на резервни части. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане ценовото предложение на "Е. О." ЕООД, гр. П. надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците констатирала / в протокол № 5/12.02.2016 г./, че по процесната обособена позиция то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП изискала от дружеството подробна писмена обосновка за начина на формиране на предлаганата от цена по тази позиция. Такава била представена в дадения срок, като с Протокол № 6/25.03.2016 г., при нейната преценка, помощната комисията счела, че "не съдържа коректна информация за начина на образуване на предлаганата цена", по съображения, че участникът посочил, че "ще бъдат използвани шестима служители, но видно от калкулацията, в часовата ставка е включена заплатата само на един служител и че посочената часова ставка от 2,96 лв. кореспондира с посочената от него единична заплата на един служител от 497,90 лв. и е очевидно, че в предложената цена от 3,99 лв. е включена часовия труд само на един служител, но няма обоснованост, защото при извършването на определени ремонтни дейности, (например демонтажа и монтажа на тежки автомобилни части или такива, които изискват едновременни механични действия на трудно достъпни или отдалечени места) на практика не могат да се изпълнят от един служител". С оглед горното и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП го предложила за отстраняване от процедурата по обособена позиция № 10. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнители на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. След анализ на съдържанието на посочените по-горе протоколи и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата КЗК стигнала до извод за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия, предвид факта, че никъде в неговата подробна писмена обосновка по обособена позиция № 10, където е обосновал предложена цена за 1 човеко/час не е декларирал, че ще използва шестима служители, а само че разполага с шест работни места, свързани с дейността ремонт и поддръжка на МПС, които при това са споменати само във връзка с калкулирането на 1 човеко/час, в който този участник е включил и допълнителни разходи, освен трудовото възнаграждение на 1 монтьор, като ги изчислил чрез сумирането на допълнителни разходи (като наем на обекта, ел. енергия, работно облекло, други консумативи и телефон и интернет) на годишна база и разделянето им на 6 работни места, за да получи косвените разходи на 1 човеко час за едно работно място. Установила още, че за получената цена от 3,99 лв. без ДДС, съответно 4,79 лв. с ДДС в ценовото си предложение по обособена позиция № 10 този участник е представил както съответните изчисления, така и доказателства в тази насока- аналитична счетоводна ведомост за разходи за външни услуги, удостоверение за брутен доход на конкретен монтьор в автосервиза и извлечение за възнаграждение на същия. Това приела за съществено нарушение, водещо до отмяна на атакувания краен акт на възложителя, тъй като липсвало основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняване на офертата на този оспорващ. Този си извод обосновала със съображения, че при извършване на проверката по чл. 70 от ЗОП помощният орган е обвързан от предложението, а изложените мотиви за отстраняването са неадекватни и неотносими, т. е. защото преценката на последния несъмнено е в въпрос на оперативна самостоятелност, но в случая тя не е осъществена при правилно приложение на правната норма. На посоченото основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап ново разглеждане на подробната писмена обосновка по обособена позиция № 10, изискана на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) от участника ""Е. О." ЕООД, гр. П., съобразно указанията в решението. Решението на КЗК е правилно. Постановено е в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. КЗК правилно, с оглед подробно изложените по-горе данни в представената от "Е. О." ЕООД, гр. П. писмена обосновка за начина на формиране на предлаганата от него цена по обособена позиция № 10, е приела липса на основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняване на това дружество от участие в процедурата. Горният извод се налага от посочените от самия касатор в раздел III. 1.4. от обявлението и от раздел "Указания към участниците" - Приложение № 1 от документацията изисквания за изпълнение на поръчката, че сервизното обслужване и текущите ремонти по обособена позиция № 10 обхващат цялостното поддържане на МПС в изправност, както и основни и текущи ремонти по всички системи и части на МПС, с изключение на автотенекеджийски услуги, доставка на резервни части и материали, необходими за извършване на техническото обслужване и текущия ремонт на МПС, и протоколиране на извършените ремонтни работи и вложените части. Иначе казано, поради това, че ремонтните дейности са много на брой и вид, без яснота в кой момент какви дейности ще се извършват, и поради това, че възложителят не е изискал в документацията участниците да остойностят цената на труд за конкретния вид ремонт, нито брой часове и/или брой хора за съответния вид ремонт, а само да посочат часова ставка /без изискване тя да е калкулирана на база конкретен вид ремонт/, изискването на възложителя относно ценовото предложение по процесната обособена позиция "часова ставка при извършване на текущ ремонт (с включени в нея допълнителни разходи и печалба) без ДДС и с ДДС" явно означава часова ставка за 1 човеко/час и е без значение колко човека ще извършват ремонта на МПС, като техният труд би следвало да се остойности на база единична часова ставка, като се умножат часовете труд по броя лица, които го извършват. По тези съображения е обоснован изводът на КЗК, че възложителят, като възприел мотивите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, че оспорващото дружество е предложило шест работници, а остойностило труда само на един "защото редица ремонтни дейности не могат практически да се изпълнят само от едно лице", а тази комисия е изложила мотиви, неотносими към дадената от участника подробна писмена обосновка и одобрената документация за участие в процедурата, е издал незаконосъобразен краен акт. По следващото възражение на касатора следва да се посочи, че няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая КЗК правилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага и от посочената по-горе норма, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията не е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, неотносими към конкретното ценово предложение на оспорващото дружество. От друга страна твърдението, че КЗК "излязла извън своята компетентност като недопустимо ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя да не приеме писмената обосновка на оспорващото дружество", което е в неговата оперативна самостоятелност, не намира опора в доказателствата по делото и закона. Противно на посоченото от касатора, КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Затова е неоснователно и следващото твърдение на касационния жалбоподател, че КЗК игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила преценката на писмената обосновка на оспорващото дружество, стриктно придържайки се към методиката, "без да прекрачва външните и вътрешните граници на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП". В тази връзка следва да да се посочи, че цитираната в жалбата практика на ВАС е за напълно неидентични на настоящата хипотеза случаи. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП (отм),, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила решението на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като изложените в тази връзка мотиви в решението, противно на доводите в жалбите, съответстват на закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането за присъждане на разноски пред ВАС, релевирано от процесуалния представител на ответната страна "Е. О." ЕООД, е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 960 лева, съобразно данните от адв. пълномощно и фактури /приложени на л. 22 и 23 от делото/, установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати в пълен размер на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение