Решение № 4481 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3713/2019 г.

Решение № 4481 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3713/2019 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Н. Л. Б." ЕООД против решение № 8/14.01.2019 г., постановено по адм. д. № 238/2018 г. по описа на Административен съд- С.. С обжалваното решение е отхвърлен иска на "Нед лес билдинг"ЕООД за заплащане на сумата 5005, 90 лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди под формата на пропуснати ползи във връзка с отменено като незаконосъобразно, решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на входиране на исковата молба в съда, до окончателното плащане на сумата. Със същото решение дружеството-ищец е осъдено да заплати на община Н. сумата от 150 лева юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба се твърди неправилност на решението и се иска неговата отмяна, както и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се уважи предявеният иск. Претендират се разноски. Наведените в жалбата касационни основания са всичките по чл. 209, т. 3 АПК-неправилно приложение на материалния закон, допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила, които са съществени и необоснованост. Ответникът в касационното производство – О. Н. оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор – Божкова изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 211 АПК и от страна по съдебния спор, за която постановеното решение е неблагоприятно. По основателността й, съдът приема следното: Административният съд е приел, че е сезиран с иск, с пр. осн. чл. 218 от Закона за обществените поръчки, от "Нед лес билдинг"ЕООД ( наричано за краткост по-долу Дружеството) срещу община Н., за заплащане на обезщетение в размер на 5005, 90 лева, ведно със законната лихва върху него, считано от исковата молба, за претърпени имуществени вреди, изразяващи се в пропуснати ползи, заради отмененото като незаконосъобразно решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., с което е определено класирането за обществена поръчка "Зимно поддържане-снегопочистване и опесъчаване на общинските пътища на община Н. през оперативен зимен сезон 2017/2020 г., в частта по обособена позиция № 3-район К.. Съдът е установил, че с отмененото решение на кмета на общината, на първо място е класиран ЕТ"Весдан-81-В. Кехайов", а на второ "Нед лес билдинг"ЕООД( ищецът). Установено е, че по жалба на ищеца, с решение на Върховния административен съд е установена незаконосъобразността на решението на кмета на община Н. в посочената позиция и преписката е върната на КЗК с указания за налагане на санкция по реда на чл. 215, ал. 5 или ал. 6 от ЗОП в съответствие с указанията, дадени в мотивите на решението. Съдът е установил, че за тази обособена позиция № 3, е сключен договор от 27.11.2017 г. между община Н. като възложител и определения за изпълнител ЕТ"Весдан-81-В. Кехайов". Въз основа на заключение по допусната от съда съдебно-счетоводна експертиза, съдът е установил, че счетоводната печалба, която ищецът е пропуснал да реализира за оперативния период 2017-2018 г. е в размер на 5005, 90 лева. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът е формирал следните правни изводи: искът е предявен от активно легитимирано лице, участник в процедурата за обявената обществена поръчка, срещу надлежния ответник. Съдът е приел, че в конкретния случай е налице само единият от трите кумулативни елемента, за да се ангажира отговорността на ответника, а именно незаконосъобразното решение на административния орган за класиране на участниците за съответната позиция. Съдът е преценил като неоснователно твърдението на ищеца, че в резултат на това незаконосъобразно решение, е пропуснал да реализира приходи в исковия размер. Съдът е обосновал този свой извод със съображението, че пропуснатите ползи трябва да са сигурно събитие, а не предполагаемо такова като в конкретния случай те биха били сигурно събитие, ако ищецът е бил определен за изпълнител на обществената поръчка. Съдът е посочил, че след като е установена незаконосъобраността на решението на кмета на община Н., преписката не е върната на органа за ново разглеждане и оценяване на офертите, и класиране на участниците, тъй като е отчетено обстоятелството, че вече е налице сключен договор между възложителя и определения изпълнител. Съдът е приел, че претендираните пропуснати ползи са бъдещо несигурно събитие, поради което не била налице и причинна връзка между незаконосъобразния административен акт и евентуални пропуснати ползи. С оглед изхода на спора, на осн. чл. 143, ал. 3 АПК, съдът е приел, че на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като правилно, но по съображения до известна степен различаващи се от изложените от първоинстанционния съд. Безспорно е по делото, че за обособена позиция № 3 в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 4/01.08.2017 г. на кмета на община Н., кандидатите са били двама, единият от които е класиран на първо място, а другият е именно ищецът, класиран на второ място. Установено с влязло в сила съдебно решение е, че решението на комисията за избор на ЕТ"ВЕСДАН-81-В. Кехайов" за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 3 е незаконосъобразно, тъй като не е спазена утвърдената методика от възложителя и е оценявано техническо предложение, което не е съответствало на императивните изисквания на възложителя. Установено е от съда, че техническото предложение на ЕТ "ВЕСДАН-81-В. КЕХАЙОВ" не отговаряло на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В случай, че възложителят бе процедирал законосъобразно, той е следвало да отстрани ЕТ"ВЕСДАН-81-В. КЕХАЙОВ" от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, при което положение, ищецът би останал единствен кандидат и участник в нея за съответната позиция. Това евентуално фактическо положение би дало възможност на възложителя да използва правомощието си за прекратяване на обществената поръчка на осн. чл. 110, ал. 2, т. 1 ЗОП. Следователно, поради обстоятелството, че в конкретния случая кандидатите за въпросната позиция са били само двама ( а не повече), поради законодателната уредба в чл. 110, ал. 2, т. 1 ЗОП, класираният на второ място участник в обществената поръчка, не би могъл да има обосновано и оправдано правно очакване, че именно той би бил избран за нейн изпълнител в случай, че възложителят е процедирал законосъобразно и не е издал незаконосъобразния акт. При липсата на основание за формиране на категоричния извод, че ищецът би бил избран за изпълнител на обществената поръчка по съответната позиция при отпадане на ЕТ "Весдан -81- В. Кехайов", не може да се формира и категоричен извод, че от незаконосъобразния акт на възложителя за избор на изпълнител по тази позиция, ищецът е пропуснал печалба. По горните съображения, настоящият съдебен състав на ВАС преценява решението като правилно, поради което следва да го остави в сила. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд