Решение № 2335 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 232/2020 г.

Решение № 2335 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 232/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Мини Марица - изток" ЕАД представлявано от изпълнителния директор чрез процесуален представител Сл. Бонева, против Решение № 1288 от 5.12.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-855/17.10.2019 г., с което в т. 1 ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № МТ-04-2520/25.09.2019 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали за вулканизация на ГТЛ", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ", открита с Решение № 19 от дата 3.04.2019 г. на възложителя и в т. 2 ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка съответствието на участника ЕТ "Г. С. - Златаров" с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. С касационната жалбата, в допълнителни писмени бележки и в съдебно заседание чрез процесуален представител са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено изцяло. Претендирани са разноски. Ответникът - "Балкан Консулт Комерс" ЕООД в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Георгиев, релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - ЕТ "Г. С. - Златаров", не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП. Посочва, че решението на КЗК е постановено след детайлно обсъждане на всички въпроси, относими към твърдяното в жалбата на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД несъответствие на класирания на първо място участник ЕТ "Г. С. – Златаров" със заложения критерий за подбор, касаещ реализиран опит при изпълнението на поръчки със сходен предмет на дейност и към изтъкнатите доводи за липсата на такъв опит със страна ТОО "Богатир Комир" – Казахстан във връзка с декларираната в ЕЕДОП доставка на 2 000 кг. лепило за студена вулканизация на ГТЛ през 2017 г. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Основният спор е правен и се отнася дали представените с жалбата от "Балкан Консулт Комерс" ЕООД пред КЗК писмени доказателства Писмо с изх. № 0188 от 2.10.2019 г., в оригинал и превод, от ТОО "ВУЛКАН АЗИЯ СЕРВИЗ", Казахстан, адресирано до "Балкан Консулт Комерс" ЕООД и Писмо с изх. № 26/3.10.2019 г. от Посолството на Република България в Република Казахстан, Служба по търговско-икономическите въпроси, до П. Иванкин са относими доказателства в хипотезите на чл. 142, ал. 2 АПК, т. е. дали към момента на приключване на устните състезания пред КЗК с тях се установяват нови факти от значение за случая (делото) след издаване на акта. С първото Писмо с изх. № 0188 от 2.10.2019 г., в оригинал и превод, от ТОО "ВУЛКАН АЗИЯ СЕРВИЗ", Казахстан, адресирано до "Балкан Консулт Комерс" ЕООД, се посочва, че след извършена проверка, по повод направено запитване, в наличната база данни, е установено, че няма данни за осъществени доставки на лепило за студена вулканизация, произведено от "Nilos" Германия, от страна на ЕТ "Г. С. – Златаров", гр. Стара Загора, България за ТОО Богатир Кумир в Казахстан за последните три години и С второто Писмо с изх. № 26/3.10.2019 г. от Посолството на Република България в Република Казахстан, Служба по търговско-икономическите въпроси, до П. Иванкин, се посочва, че след отправено запитване до фирма "Богатир Кумир", Казахстан, няма потвърждаване за осъществен внос през периода 2017 - 2019 г. на лепило за студена вулканизация на гумено-транспортни ленти и втвърдители от фирма – вносител ЕТ "Г. С. – Златаров", гр. Стара Загора. Доводи и обстоятелства относно неизпълнението от ЕТ "Г. С. – Златаров", гр. Стара Загора на въведените в документацията за обществената поръчка от възложителя Критерии за подбор: Списък и кратко описание на критериите за подбор - За обособена позиция № 1: Изпълнени от участника през последните три години, считано от датата на подаване на офертата доставки идентични или сходни с предмета на обособена позиция № 1, Минимален обем на изпълнени от участника през последните три години, считано от датата на подаване на офертата доставки с предмет и обем идентични или сходни с предмета на обособена позиция № 1: 25 тона. Посочено е че " Възложителят ще приема като "Сходни" на предмета на обособената позиция доставка на лепило за вулканизация. " Въпреки множество наведени с жалбата пред КЗК обстоятелства, по които КЗК е следвало, но не се е произнесла в тяхната цялост, в проведеното производството спорът се е концентрирал относно изпълнението на посочения по–горе критерий и то в частност последната посочена доставка на лепило до фирма "Богатир Кумир", Казахстан, за която са установени нарушения, обуславящи самостоятелно основание за отмяна решението на възложителя. За да приеме представените от жалбоподателя пред нея и цитирани по-горе писма за относими към предмета на спора, КЗК се е мотивирала, че те въвеждат съмнение относно достоверността на декларираната от ЕТ "Г. С. - Златаров" информация, касаеща съответствието му с поставените от възложителя критерии за подбор. Възприети са мотивите от Решение № 13920 от 18.10.2019 г., постановено по адм. д. № 8207/2019 г., че "новите обстоятелства имат характера на факти от съществено значение за спора относим към законосъобразността на решението за определяне на изпълнител по процесната обособена позиция, тъй като са пряко свързани със съответствието на изпълнителя с поставените изисквания към предварителния подбор." Предвид това и по аргумент от чл. 142, ал. 2 АПК във връзка с чл. 214 ЗОП е възприето от КЗК, че за нея възниква задължение за извършване на преценка за съответствие на издадения от възложителя акт, предмет на обсъждане в настоящото производство, с материалния закон, като новите обстоятелства, станали известни след решението по чл. 108, т. 1 ЗОП, следва да се вземат предвид при решаване на спора. С оглед на това, че нормата на чл. 22, ал. 9 ЗОП, определя решенията на възложителите, постановени при провеждане на процедури по ЗОП, като индивидуални административни актове, то следва да намери приложимост разпоредбата на чл. 7 АПК, провъзгласяваща принципът за истинност, според който административните актове се основават на действителните факти от значение за случая, като на преценка подлежат всички относими към хипотезата обстоятелства и доводи. Решението на КЗК е правилно. Действително за комисията за възложителя в условията на оперативна самостоятелност предвид диспозитивния характер на нормата на чл. 67, ал. 5 ЗОП и на чл. 104, ал. 5 ЗОП не е съществувало задължение да изисква допълнителни доказателства относно изпълнението на спорната доставка. В случая обаче очевидно е имало някакви съмнения в помощната комисия, защото тя е изискала от ЕТ "Г. С. - Златаров" допълнителна информация именно относно тази конкретна доставка. На комисията са били представени в отговор същите доказателства, които са били представени и първоначално. Вторият път комисията ги е приела за достатъчни, без да се обоснове защо не ги е приела първия път или защо ги приема втория път. Това е типичен случай, който попада в хипотезата на израза "когато е необходимо" на чл. 67, ал. 5 ЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП и възможността да изисква допълнителни доказателства се превръща в нейно задължение. То не следва да бъде изпълнено формално както е в случая, при който са изискани допълнителни доказателства, но са представени същите и те необосновано са приети за достатъчни да докажат изпълнението на този критерий за подбор. Поради това неоснователно се твърди в касационната жалба, че помощната комисия няма задължение да изисква нови доказателства, тъй като "не е разследващ орган". Тя действително не е такъв орган, но и вменените й от закона права и задължения са достатъчни, за да обезпечат законосъобразно провеждане на процедурата, стига да се използва капацитета им в цялост. Правилно е съобразено от КЗК обстоятелството, че в рефериращите към изпълнение на обсъжданата доставка документи, представени от страна на избрания за изпълнител по ОП № 1, е посочено упълномощаване на "Златаров" & Со, и съответно доставка извършена от "Златаров" & Со, а не ЕТ "Г. С. - Златаров", което дружество именно е участник и е избрано за изпълнител по спорната обособена позиция на поръчката. Това следва също да бъде проверено и преценено от възложителя след продължаване на процедурата съгласно указанията на КЗК. Решението на КЗК е правилно, като при постановяването му е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. При извършената проверка за приложението на материалния закон – ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които решението на касатора е отменено, не се установяват визираните от него нарушения. Възраженията по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на основание чл. 143 АПК в полза на ответника "Балкан Консулт Комерс" следва да се присъдят претендираните и направени разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 1 680 лв., за които са представени писмени доказателства. Възражението на касатора за тяхната прекомерност с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото се преценява като неоснователно, а освен това е и необосновано с конкретни доводи. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. І АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение