Решение № 4021 от 24.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9859/2013 г.

Решение № 4021 от 24.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9859/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по постъпила жалба от "ТВ - НЕТ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Лозенец", ул. "Архитект Миланов" № 26, вх. Б, ап. 16, представлявано от Цветан Александров Тодоров, срещу Решение № 659 от 06.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 209/2013 г, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 9140 лева на основание чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК във вр. с чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК. Жалбоподателят счита същото за незаконосъобразно, необосновано и неправилно поради нарушаване на процесуалните правила и материалния закон, както и поради липса на предвиденото законово съдържание на решението. По подробно изложени в 10 пункта от жалбата на 11 страници съображения, моли решението да бъде отменено ведно с всички законни последици от това. Алтернативно моли ако съдът приеме, че от страна на дружеството е извършено твърдяното в обжалваното решение нарушение на ЗЗК, то да бъде изменено решението в частта му досежно размера на наложената санкция, като бъде намален, тъй като е прекомерно висок, а и при извършване на евентуалното нарушение са налице множество смекчаващи вината обстоятелства. В допълнителна молба надлежно упълномощен адвокат-пълномощник моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 50 лв. представляващи държавна такса и адвокатски хонорар в размер на 650 лева. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, защото счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар и претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя Писмени бележки. Заинтересованата страна "НЕТ 1" ЕООД, гр. София, не заявява становище по жалбата. Настоящият състав на ВАС констатира от приложеното в административната преписка "известие за доставяне", че обжалваното решение на КЗК е надлежно съобщено на датата 12.06.2013 г. Жалбата на "ТВ - НЕТ" ООД, гр. София е входирана в КЗК на 26.06.2013 г., поради което е в законоустановения 14 - дневен срок, регламентиран в общата разпоредба на чл. 149, ал. 1 от АПК и в чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК. С оглед изложеното и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 659 от 6.06.2013 г. по преписка № КЗК - 209/2013 г., на основание чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК, във връзка с чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Налага имуществена санкция в размер на 9 140 (девет хиляди сто и четиридесет) лева на "ТВ - НЕТ" ООД, ЕИК: 121802741, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Лозенец, ул. "Архитект Миланов" № 26, вх. Б, ап. 16, за неизпълнение на задължението за съдействие по преписка № КЗК - 209/2013 г., която представлява 0,5 (нула цяло и пет) % от общия оборот на "ТВ - НЕТ" ООД за 2012 г. и 2. Определя 10 (десет) дневен срок, в който "ТВ - НЕТ" ООД, ЕИК: 121802741, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Лозенец, ул. "Архитект Миланов" № 26, вх. Б, ап. 16, да изпълни задължението си за съдействие и предоставяне на пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация по преписка КЗК - 209/2013 г. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че писмата с изх. № ИС-266/КЗК-209 от 13.03.2013 г., с изх. № ИС -585/КЗК-209 от 15.05.2013 г. и с изх. № ИС-585/КЗК-209 от 15.05.2013 г. са изготвени и изпратени до "ТВ - НЕТ" ООД на основание предоставените й правомощия при извършването на проучванията по производствата, образувани пред нея, да изисква информация и доказателства (чл. 45, т. 1 от ЗЗК). На тези правомощия на КЗК кореспондира задължението на всички физически и юридически лица да оказват съдействие на Комисията при изпълнение на правомощията й (чл. 46 от ЗЗК). Лицата, от които е поискана информация, трябва да я представят в определения от комисията срок (чл. 47, ал. 4 от ЗЗК), като информацията, която се предоставя от лицата в хода на производството, трябва да е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща (чл. 47, ал. 5 от ЗЗК). А съгласно чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК, при неизпълнение на горните задължения, Комисията налага имуществена санкция на съответното предприятие в размер до едно на сто от общия му оборот за предходната финансова година. КЗК е посочила, че информацията във връзка с броя сключени договори по промоционални пакети, както и помесечна справка за общия брой абонати на дружеството за 2012 г. и 2013 г. може да бъде предоставена единствено от дружеството - ответник и не е възможно да бъде получена от други източници, тъй като същата касае неговата дейност, а самата информация е съществена с оглед установяване от страна на Комисията на фактите, свързани с евентуално извършено нарушение от "ТВ - НЕТ" ООД на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, и подпомага преценката на КЗК за наличието на антиконкурентна цел на поведението. КЗК е преценила, че непредоставянето от страна на "ТВ - НЕТ" ООД на изисканата информация и документи по поставените от КЗК въпроси, засягащи съществени факти, относими към предмета на производството, в определения от Комисията срок, възпрепятства Комисията при упражняване на възложените й от закона правомощия за установяване на фактите и техния анализ при извършване на проучване по образуваните пред нея производства, поради което е квалифицирала извършеното нарушение на задължението за предоставянето на пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация като тежко. Посочила е, че задължението за съдействие, създадено с чл. 46 от ЗЗК има за свои адресати всички лица, като ответните страни в производствата пред КЗК не са изключени от този кръг. Правото на защита на ответните страни в производствата пред КЗК не дерогира задължението им да предоставят своевременно пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация, а тъкмо обратното, фактът, че именно ответна страна в производството игнорира многократните искания от страна на КЗК на информация, необходима за изследване предмета на проучването, като по този начин се стреми да възпрепятства протичането на производството по отношение на нея, следва да се разглежда като утежняващо обстоятелство при извършеното от "ТВ - НЕТ" ООД нарушение на процесуалните му задължения. КЗК се е позовала на чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК и е посочила, че имуществената санкция се определя в размер до едно на сто от общия оборот за предходната финансова година. Цитирала е и т. 20 от Методиката за определяне на санкциите по чл. 100, ал. 2 от ЗЗК, че при определяне размера на конкретната имуществена санкция се вземат предвид характерът, значението и необходимостта на информацията за проучването, тежестта на извършеното нарушение и смекчаващите и утежняващи обстоятелства. В случая съгласно предоставения от "ТВ - НЕТ" ООД Годишен финансов отчет за приходи и разходи за 2012 г. - нетните приходи от продажби са в размер на 1 828 000 (един милион осемстотин двадесет и осем хиляди) лв. и е определила санкция в размер на 0.5 % от общия оборот на дружеството, което представлява 9 140 лева. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 209/2013 г. е образувано по постъпило в Комисията за защита на конкуренцията ИСКАНЕ от "НЕТ 1" ЕООД, гр. София срещу "ТВ - НЕТ" ООД, гр. София, за нарушения по чл. 36, ал. 4, чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. Искателят моли на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК да бъде образувано производство и постановено решение, с което да се установи извършване на описаните нарушения от страна на "ТВ - НЕТ" ООД, да се задължи дружеството да преустанови извършването им и да му бъде наложена имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 1 от ЗЗК в максимален размер. С разпореждане от 4.03.2013 г. председателят на КЗК е определил наблюдаващ проучването чл. на КЗК и със заповед № ЗП1-216/5.03.2013 г. е определен работен екип, който да извърши проучването. В изпълнение на правомощието по чл. 45, т. 1 от ЗЗК за изискване на информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства, независимо от носителя, на който са съхранени, до управителя на ответника по искането "ТВ - НЕТ" ООД, гр. София е изпратено писмо с изх. № ИС - 266-13.03.2013 г. КЗК/209/2013 г., в което се иска дружеството да представи на Комисията в 7 - дневен срок от получаването на писмото, информация и документи, описани в 11 точки. Изпратено е второ писмо с изх. № НП-4 КЗК-209/13 г. от 10.04.2013 г., в което повторно се изисква същата информация и документи, описани в първото писмо, както и допълнителна информация и доказателства още по 9 пункта, като е даден 2 - дневен срок за изпълнение. С трето писмо с изх. № ИС -585 - 15.05.2013 г. КЗК /209/2013 г. до управителя на "ТВ - НЕТ" ООД са изискани информация и документи по 9 пункта, като е даден 7 - дневен срок за представянето им. Видно от приложените в административната преписка "известия за доставяне", първото писмо е получено на 14.03.2013 г., второто писмо е получено на 11.04.2013 г., третото писмо е получено на 16.05.2013 г. От страна на "ТВ - НЕТ" ООД, гр. София до КЗК са изпратени две писма: ОТГОВОР от 10.04.2013 г. (пощенско клеймо 9.04.2013 г.) с приложения и ОТГОВОР от 28.05.2013 г. с приложения. Изпратено е и трето писмо - ОТГОВОР, входирано в КЗК на 25.06.2013 г., но то е неотносимо за спора, тъй като е след датата на постановяване на решението на КЗК от 6.06.2013 г., с което вече е наложена имуществената санкция и понастоящем е предмет на обжалване. По същата причина е ирелевантна за спора и приложената по преписката МОЛБА от 26.06.2013 г. КЗК е анализирала информацията в изпратените с двете писма доказателства и е констатирала, че информацията в първия отговор от 10.04.2013 г. е непълна по въпрос № 8.1 - помесечна справка за броя абонати, сключили договор по време на промоцията (1.10.2012 г. - 30.11.2012 г.) и за периода до април 2013 г. за всеки от пакетите TVNET 25, TVNET 35, TVNET 45 и TVNET 55 поотделно и за всеки един от плановете за цифрова телевизия и Интернет поотделно; по въпрос № 10 - помесечна справка за общия брой абонати на "ТВ-НЕТ " ООД за 2012 г. и 2013 г. на пазара на разпространение на кабелна телевизия и достъп до Интернет поотделно, не се предоставя никаква информация; описаното приложение № 11 - справка за общия брой абонати на "ТВ - НЕТ" ООД за 2012 г. и 2013 г. не е приложена, а по отношение на въпросите, свързани с брой сключени договори по промоционални пакети, както и помесечна справка за общия брой абонати на дружеството за 2012 г. и 2013 г. предоставената информация е противоречива, защото с писмото от 10.04.2013 г. се представя справка озаглавена "себестойност на изграждане на услугите "Кабелна телевизия" и "Интернет". В справката са посочени в табличен вид стойности, които са получени във основа на "детайлна разбивка за един абонат (осреднени стойности за 2012 г.)" по видове услуги за 2012 г. При така представените стойности се налага изводът, че посоченото в писмото обяснение за липсата на информация за броя абонати по промоционални пакети противоречи на направената калкулация, предоставена от страна на дружеството, в която фигурира конкретна себестойност на услугите кабелна телевизия и интернет, за получаването на която е използвана достоверна информация за точен брой абонати, сключили договор за всеки от пакетите. КЗК е констатирала, че във второто писмо на "ТВ - НЕТ" ООД изобщо липсват отговори на въпрос 8.1 и 10, с които се иска информация за общия брой абонати за 2012 - 2013 г. на дружеството и броя на сключените договори по промоционални пакети, поради което за трети път изисква такава информация, както и още дружеството да уточни: начина, по който е изчислено процентното съотношение на приходите от продажби на услугите, както и на каква база (брой) обслужвани абонати за 2012 г. са направени изчисленията в справката, предоставена с писмо вх. № към КЗК 209 от 10.04.2013 г., как е получена себестойността на 1 абонат при калкулацията на услугата "кабелна телевизия - общо", и в тази връзка да се посочи броят на абонатите, използвани при конкретната калкулация, различната скорост на предоставената от дружеството услуга Интернет влияе ли на себестойността й, и ако да, по какъв начин ? Тъй като не е получила отговор на тези въпроси, КЗК е постановила и обжалваното понастоящем решение № 659 от 6.06.2013 г. по преписка № КЗК - 209/2013 г., което се явява правилно и не са налице основанията за отмяна, посочени в чл. 146 от АПК. За да може КЗК да разгледа възникналия спор по образуваната пред нея преписка, следва да има на разположение необходимата и релевантна информация и свързаните с нея доказателства. Само при напълно изяснена фактическа обстановка тя може да се произнесе и да достигне до съответните правни изводи. Затова и законодателят й е предоставил правомощията по чл. 45 от ЗЗК, за случая относима точка 1. Съгласно чл. 46 от ЗЗК, "всички физически и юридически лица, включително предприятия, сдружения на предприятия, държавни органи и органи на местното самоуправление, неправителствени организации и Националният статистически институт, са длъжни да оказват съдействие на комисията при изпълнение на правомощията й по този закон, както и по Регламент (ЕО) № 1/2003 и Регламент (ЕО) № 139/2004". Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 ЗЗК регламентира, че информацията, която се предоставя от лицата в хода на производството, трябва да е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща. В конкретния случай КЗК е констатирала, че предоставена информация не е пълна и е противоречива, което на практика затруднява обективността на произнасянето й по искането, с което е сезирана. Отделно от това, съгласно ал. 4 на чл. 47, "лицата, от които е поискана информация, трябва да я представят в определен от комисията срок". При това положение неоснователно се явява възражението в жалбата до ВАС, че КЗК е определила много кратък срок за изпълнение на указанията. Ако дружеството, от което се изисква тази информация и доказателствата не е в състояние да се вмести в дадения срок, е можело да поиска продължаване на срока или поне да уведоми административния орган за причината, поради която се затруднява да изпълни указанията. Преценката дали дадената информация е пълна или непълна се прави от органа, който ще разглежда спора по същество и становището на дружеството, задължено по реда на чл. 45, т. 1 от ЗЗК е ирелевантно. Обстоятелството, че "ТВ - НЕТ" ООД не разполага със софтуер, който да позволява извършването на исканата от КЗК справка, не оправдава бездействието и не освобождава лицето от изпълнение на задължението по чл. 46 ЗЗК да оказва съдействие на КЗК при изпълнение на правомощията й, като в определения срок (чл. 47, ал. 4 ЗЗК) предостави пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация (чл. 47, ал. 5 ЗЗК). Щом КЗК е преценила, че точно такава информация и доказателства са й необходими за произнасяне по преписка № КЗК - 209/2013 г., то тази нейна преценка не подлежи на проверка, защото това е единствено компетентният орган да установява нарушения по закона, респективно че не е извършено нарушение, да налага предвидените санкции и да постановява прекратяване на нарушенията. Относно оплакването в жалбата за нереалистично краткия срок, даден от КЗК следва да се посочи отново, че дружеството-жалбоподател е имало възможност да уведоми КЗК за причината за забавянето на изпълнението на дадените указания и евентуално да иска продължаване на срока. Именно неполучаването на отговор по третото писмо на КЗК е довело до постановяване на решение № 659/6.06.2013 г., а впоследствие изготвения отговор е без правно значение. Значителната по обем искана информация и дългия период за който тя се отнася, са обективни причини за забавяне, но при проявена активност за своевременно уведомяване на КЗК е имало процедурна възможност за последващо изпълнение, за да не се квалифицират като нарушения на закона. Решението на КЗК е мотивирано и това оплакване развито на седмо място в жалбата до ВАС се явява неоснователно. Посочени са фактически и правни основания за постановяването му, поради което не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 62 от ЗЗК, регламентираща съдържанието на решението на КЗК. Ясно са посочени и нарушените норми - на чл. 46, чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК. Действително на стр. 2 от решението е допусната грешка при посочване на номера на писмото, както и на страница 3 два пъти се цитира едно и също писмо, но тези обстоятелства не рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение и не означават, че липсва предписаната от закона форма, както се твърди в жалбата. Съобразено със закона е и решението на КЗК в частта за размера на имуществената санкция. Съгласно чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК, "Комисията налага имуществена санкция в размер до едно на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за несвоевременно предоставяне или предоставяне на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация в нарушение на задълженията по чл. 47, ал. 4 и 5". Спазено е изискването на ал. 4 на чл. 100 при определяне размера на имуществената санкция да се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. КЗК изрично е посочила, че квалифицира неизпълнението на задължението за съдействие по чл. 46 ЗЗК за предоставяне в определения срок на пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация като утежняващо обстоятелство. А смекчаващи обстоятелства не са установени, какъвто характер би имало например своевременното уведомяване на КЗК, че определеният от нея срок е кратък и недостатъчен за изпълнение на дадените указания. Съобразена е Методиката относно значението и необходимостта от поисканата информация и тежестта на нарушението. Определеният размер на санкцията 0.5 % е наполовина на максимално допустимия 1 % и няма основание да бъде изменян в посока на намаляване, както иска жалбоподателя. Съдът намира за необходимо да отбележи във връзка с оплакването, развито на десето място в жалбата на "ТВ - НЕТ" ООД, че в разпоредбата на чл. 100, ал. 2, т. 1 от ЗЗК изрично е предвидена хипотеза на налагане на имуществена санкция за "неизпълнение на задължението за съдействие по чл. 46". КЗК обаче не налага санкция на това основание, а въпреки, че констатира нарушения и на тази норма, налага имуществена санкция само на основание чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК - за "несвоевременно предоставяне и за предоставяне на непълна, неточна, недостоверна и заблуждаваща информация в нарушение на задълженията по чл. 47, ал. 4 и 5". Така процедираното от КЗК е в интерес на жалбоподателя, защото и за двете нарушения процентът на санкцията би бил по-висок, което не е в негова полза. В съответствие с чл. 100, ал. 3 от ЗЗК (отнасящ се за ал. 2, т. 1 и т. 3), в постановеното решение КЗК е посочила и срока, в който дружеството трябва да изпълни задълженията си, заради което му е наложена имуществената санкция. С оглед всичко изложено до тук, оплакванията в жалбата се преценяват като неоснователни и затова същата ще трябва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, на ответната страна - КЗК следва да бъдат присъдени поисканите своевременно разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възлизат на 150 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,