Решение № 10713 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9036/2018 г.

Решение № 10713 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9036/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, подадена чрез пълномощник, против решение № 3172/14.05.2018 г. по адм. д. № 11998/2017 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отменил решение № ФК-2017-87 от 9.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган за налагане на финансова корекция на Висшия съдебен съвет. Според касатора решението е неправилно, тъй като е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно е приел за приложима Методологията за определяне на финансовите корекци във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК-отменена, ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. /, при преценка законосъобразността на установените нередности на проведената от възложителя Висшия съдебен съвет обществената поръчка във връзка с изпълнение на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ. Оспорва извода, че за посочване на нередност следва да бъде установена реално нанесена вреда на бюджета на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според касатора посочените с акта нарушения, за които са наложени финансови корекции, са безспорно установени, а размерът на наложената финансова корекция е законосъобразно определен. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което жалбата на Висшия съдебен съвет бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът Висшият съдебен съвет не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че Висшият съдебен съвет /ВСС/ е бенефициер по проект "Подобряване на процедурите по атестация и дисциплинарната практика в съдебната система" по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление", в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ВС-058 РРОР001-3. 001-0002-С02/08.09.2016 г. Във връзка с изпълнение на договора е провел обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги за подобряване работата на ВСС с фокус към процеса по атестиране, мотивация, формиране на възнагражденията на магистратите и дисциплинарната практика на ВСС" и е сключил договор №ВСС-7246/30.05.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Екорис и Партньори". След извършена последваща проверка за изпълнение на сключения договор УО е уведомил бенефициера за констатациите от проверката с писмо от 31.08.2017 г., чрез системата ИСУН. С писмо от 14.09.2017 г. ВСС е изложил възраженията си по тези констатации. С оспореното пред първоинстанционния съд решение №ФК-2017-87 от 9.10.2017 г. ръководителят на Управляващия орган е установил следните нарушения, за които е определил финансова корекция: 1 допълване/изменение на Методиката за оценка в нарушение на чл. 100, ал. 6 ЗОП, определено като нарушение по т. 8 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Еропейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/; 2 неправомерни критерии за възлагане на поръчката, с което е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б"б" ЗОП, определено като нарушение по т. 9 от Приложение 1 на Наредбата. УО е наложил ФК в размер на 10% от допустимите, засегнати от нарушенията, разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган - ръководителя на Управляващия орган на ОП "Добро управление", в условията на заместване, предвид заповед за командироване от 15.09.2017 г. и заповед за заместване №Р-90/10.05.2017 г. на министър-председателя на РБългария. Мотивирал е извод, че оспореното решение е издадено в съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и от формална страна съдържа фактически и правни основания. Като фактическо основание за издаване на акта органът е посочил констатираните нарушения по проведената обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги за подобряване работата на ВСС с фокус към процеса по атестиране, мотивация, формиране на възнагражденията на магистратите и дисциплинарната практика на ВСС". Съдът в решението си обобщено е посочил фактическите установявания на органа. От правна страна е приел, че решението е незаконосъобразно, тъй като е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Според него УО незаконосъобразно е квалифицирал констатираните нарушения като нередности по Наредбата, вместо да приложи относимата МОФК /отм/. Приел е, че тъй като финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно изброените основания по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, то предвид установените от органа нарушения и разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 / ред. преди изм. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. /, за определяне на основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции е приложима МОФК /отм/. Съдът е приел също, че УО не е мотивирал наличието на вреда за бюджета на Европейския съюз, нито е доказал, че нарушенията са в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет. По тези съображения е отменил оспореното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Решението е неправилно. Съдът е приел, че органът неоснователно се е позовал на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Този извод не съответства на закона. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /преди изм., ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. / - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / С § 1. ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г. /. Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Методологията се прилага за програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ВС-058 РРОР001-3. 001-0002-С02/08.09.2016 г. по проект "Подобряване на процедурите по атестация и дисциплинарната практика в съдебната система" е сключен между страните по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" в рамките на програмен период 2014 г. - 2020 г. Поради това първоинстанционният съд неправилно е определил програмния период, в рамките на който е сключен договорът с изпълнителя ДЗЗД "Екорис и Партньори", и е подвел нарушението, установено с решение № ФК-2017-87 от 9.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по ОП "Добро управление" при Министерски съвет под неприложими правни норми. С административния акт, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор с изпълнителя ДЗЗД "Екорис и Партньори", финансиран по ОПДУ, за нарушения по т. 8 и т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Първоинстанционният съд е достигнал до грешен правен извод за приложимост МОФК /отм/. При постановяване на решението си съдът установява фактическата обстановка въз основа на анализ на събраните доказателствени средства. На следващо място, съдът извършва преценка дали актът е издаден от компетентен орган, във валидна форма, дали органът е спазил процедурата по издаване на акта, дали правилно е приложил материалния закон и дали актът е в съответствие с целта на закона, отнасяйки установените факти към приложимото право. Съгласно чл. 12 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК съдът основава решението си върху приетите за установени обстоятелства по делото и върху закона. В конкретната хипотеза АССГ не е извършил преценка между установените факти и правните изводи по приложението на закона. Съдът не е извършил пълна и всеобхватна преценка на фактическите установявания на органа, които не е подвел и анализирал при правилно определена правната квалификация на нередностите, което от своя страна е свързано със законосъобразността на оспорения административен акт. При това положение настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за наличието им. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора, тъй като същите не са отнесени към съответната им законова уредба. Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Затова съдебният акт следва да бъде отменен и делото върнато на друг състав на АССГ за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора съдът следва да установи фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното, Върховният административен съд