Решение № 10 от 10.02.2017 г. на ВКС по гр. д. № 53083/2015 г.

Решение № 10 от 10.02.2017 г. на ВКС по гр. д. № 53083/2015 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Борис Илиев Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 697/11.10.2016 г. по настоящето дело по жалба на [фирма] е допуснато касационно обжалване на въззивно решение на Софийски апелативен съд № 469 от 09.03.2015 г. по т. д. № 2243/2014 г., с което са отхвърлени предявените от жалбоподателя против М. на в. р. (М.) искове, квалифицирани по чл. 79, ал. 1 ЗЗД за реално изпълнение на задължението за заплащане на сумата 2 076 000 лв, дължима по договор за доставка от 30.12.2008 г. и по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 551 953,20 лв - обезщетение за забавено изпълнение за период 01.07.2009 г. - 01.11.2011 г. Обжалването е допуснато по материалноправния въпрос за естеството на порока на споразумение за изменение на срока на договор за обществена поръчка, сключено в нарушение на чл. 43 ЗОП 2004 г. (отм.). За да даде отговор, съдът съобразява няколкократните изменения и допълнения на разпоредбата и съдебната практика по нейното прилагане. В редакцията си към момента на приемането на закона разпоредбата на чл. 43, ал. 1 ЗОП 2004 г. (отм.) забранява каквито и да е изменения и допълнения в договор, сключен по реда на този закон. Със ЗИДЗОП 2004 г. (отм.), обнародван ДВ бр. 37/2006 г., забраната за изменение на такъв договор остава, но тя не е абсолютна, тъй като новосъздадената ал. 2 на чл. 43 ЗОП 2004 г. (отм.) допуска по изключение изменение в срока на договора, когато се дължи на непреодолима сила (т. 1) и при промяна на държавно регулирани цени или намаляване на цената в интерес на възложителя (т. 2). С измененията от 2010 г. (ДВ бр. 52/2010 г.) изключенията по чл. 43, ал. 2, т. 1 ЗОП 2004 г. (отм.) биват разширени, като освен непреодолимата сила, още и непредвидените обстоятелства са включени като основателна причина за промяна в сроковете на договора, а с измененията в чл. 43 ЗОП 2004 г. (отм.), извършени през 2011 г. и 2012 г. кръгът на изключенията, при които се допуска изменение на договор по този закон, се разширява. Видно е от самата хронология на измененията и допълненията, че законодателят не е имал намерение да абсолютизира забраната за изменение на договора за обществена поръчка, а последователно въвежда и допуска разширяване на изключенията от нея. Съдебната практика още при действието на ЗОП 1999 г. (отм.) и без изрична разпоредба със съдържание като чл. 43, ал. 1 ЗОП 2004 г. (отм.), счита за недопустимо изменението на съществени параметри на поръчката след сключването на договора, тъй като това би могло да се квалифицира като заобикаляне на закона (решение по т. д. № 658/2010 г., I т. о., ВКС). Същата практика обаче прави уговорката, че не е недопустимо изменение на договора како се касае за дейности с обслужващо предназначение. Тази практика е счетена за правилна в следващи решения на ВКС по чл. 290 ГПК, вече при действието на ЗОП 2004 г. (отм.). Приема се, че въпросът за допустимото или недопустимо изменение на договор за обществена поръчка и за спазването за забраната по чл. 43, ал. 1 ЗОП 2004 г. (отм.) се разрешава в зависимост от конкретните факти и обстоятелства по изпълнението му (решение по т. д. № 724/2012 г., I т. о.). Не всички договори, сключени в нарушение на установените от ЗОП правила са нищожни (решение по т. д. № 1107/2001 г., II т. о.). Освен това според решение по т. д. № 4123/2013 г., съдът не следи служебно за наличието на основания за нищожност на договорите, сключени по реда на ЗОП 2004 г. (отм.), а разглежда наличието на такива само по възражения на страните. В същото решение е прието за действително споразумение, с което се признава задължение, което е различно от поетото с договора, щом е в рамките на параметрите на поръчката. Видно от изложеното, не може да се поддържа, че споразумение за изменение на срока на договор за обществена поръчка, сключено в нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОП 2004 г. (отм., в първоначалната редакция на разпоредбата), е всякога нищожно. Преценката на неговата валидност е винаги конкретна и зависи от установените по делото обективни обстоятелства. Забраната по чл. 43, ал. 1 ЗОП 2004 г. (отм.) има за цел да гарантира обществения интерес от правилното и законосъобразно разходване на публичния финансов ресурс. Тя предотвратява възможността чрез изменения в договорните клаузи да се постигне заобикаляне на правилата за избор на най-подходящия изпълнител на съответната поръчка, чрез последващо създаване на привилегировано положение за спечелилото при различни условия лице. Когато параметрите на възлагателната процедура не се засягат от изменението в договора за обществена поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи от волята на страните по договора, споразумението е валидно и поражда целените при сключването му последици. Предвид този отговор на въпроса, по който касационното обжалване е допуснато, жалбата е основателна. За да отхвърли предявените искове въззивният съд приел, че страните по делото са били в договорни отношения, възникнали на 30.12.2008 г. след провеждане на процедура по Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП, понастоящем отменена). Подписаните анекси към договора за продължаване на срока за изпълнението му до 30.06.2009 г., а впоследствие и до 30.06.2010 г., са нищожни поради противоречие с чл. 43, ал. 1 ЗОП 2004 (отм.). Изводът е направен в съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като никоя от страните по делото не е твърдяла нищожност на допълнителните споразумения за продължаване на срока на договора и съгласно цитираната по-горе практика на ВКС (която е от кръга на обвързващата), съдът не е имал право служебно да изследва валидността им. Изводът е направен също така в нарушение на материалния закон, тъй като споразумението за продължаване на срока за изпълнение на договор за обществена поръчка не винаги е нищожно. То е валидно, когато параметрите на възлагателната процедура не се засягат от изменението в договора за обществена поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи от волята на страните по договора. Следователно по отношение на обжалваното решение са налице касационните основания по чл. 281, т. 3 пр. 1 и 2 ГПК и то следва да бъде отменено. Не е искано от страните и не се налага извършване на други съдопроизводствени действия, поради което спорът следва да бъде разгледан по същество от касационната инстанция. По делото е установено, че на 12.12.2008 г. М. взема решение за откриване на процедура за доставка на специализиран комплекс за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗОП 2004 г. (отм.) и чл. 1, ал. 1, т. 1 б. "б" НВСОП (отм.). Със заповед на възложителя № 3169 от същата дата е назначена комисия за провеждане на процедурата по възлагане на поръчката и след проучване на възможните изпълнители е отправена покана за участие до [фирма]. Дружеството подава заявление и е допуснато до участие в процедурата, а с решение на комисията, назначена от възложителя, по Протокол № 6427/23.12.2008 г., то е класирано на първо място и е предложено с него да бъде сключен договор за изпълнение на обществената поръчка. На 30.12.2008 г. между М., като възложител и [фирма], като изпълнител, е сключен договор за доставка, по силата на който изпълнителят се задължил да достави специализирани комплекси за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти с технически характеристики, посочени в приложения към договора (спецификации), срещу заплащане на възнаграждение от 4 798 798 лв с ДДС. В задълженията на изпълнителя са включени обучението на два екипажа за работа с комплексите (при възнаграждение 600 000 лв), доставка на два самолета модел АТ-1 (300 000 лв), доставка на два самолета модел НИТИ (1 169 999 лв), доставка на транспортни средства Ф. К. (122 799 лв) и доставка на електронно и видео оборудване за доокомплектация на изделията (2 076 000 лв). Срокът за изпълнение на поръчката бил уговорен 90 дни (т. е. до 30.03.2009 г.), като възложителят поел задължение да окаже необходимото съдействие за изпълнение на поръчката (чл. 12), а изпълнителят имал право да иска такова съдействие (чл. 8). Съгласно приложенията към договора, електронното и видеооборудване, което изпълнителят следвало да достави, включва дневно - нощни камери с електронно оптичен преобразувател за всеки от четирите самолета, с определени изисквания за възможност за откриване на обекти, ориентация, разпознаване и идентификация. Освен това за всеки от самолетите трябвало да бъдат доставени цветни и термовизионни камери. Доставките следвало да бъдат удостоверени в двустранен приемо-предавателен протокол, чието съставяне било допустимо само след издаване на протокол за съответствие, подписан от възложителя или упълномощени от него лица (чл. 7). Възложителят следвало да посочи лицата, които да бъдат обучени за екипажи, като всеки екипаж се състои от ръководител полети, оператор - пилот, инженер - оператор, щурман и анализатор на информацията, стартов инженер. Посочени били квалификационните изисквания към всеки от членовете на екипажите, учебните дисциплини и необходимите учебни часове за теоретична подготовка, както и необходимата практическа подготовка (250 учебни часа). Обучението следвало да приключи с изпит и издаване на сертификат. На 16.01.2009 г. представител на [фирма] предава, а комисия от М. приема четири броя летателни средства по договора от 30.12.2008 г., без радиоелектронно оборудване и камери, като е съставен приемо-предавателен протокол. С писмо от 15.01.2009 г. представител на [фирма] информира М., че не е представен списък на лицата, които трябва да бъдат обучени като екипажи на специализираните комплекси, което прави невъзможно изпълнението на учебната програма в срока по договора. На 17.01.2009 г. [фирма] сключва договор с [фирма], Р. ф., за доставка на 4 електронно оптични преобразувателя при цена 8 850 долара на САЩ. Разрешение за внос на тези изделия не е издадено. На 06.02.2009 г. възложителят издава протокол за съответствие на доставените два броя микробуси със закрит фургон Ф. К. със заложените изисквания по договора от 30.12.2008 г. За микробусите също е съставен приемо-предавателен протокол. Уговореното възнаграждение от 300 000 лв за самолетите модел АТ-1, 1 169 999 лв за самолетите модел НИТИ и 122 799 лв за транспортни средства Ф. К., е платено от възложителя на изпълнителя. Платени са и 600 000 лв за обучение на два броя екипажи. На 26.02.2009 г. директорът на СДОТО - М. посочва в писмо до възложителя, че по обективни причини договорът от 30.12.2008 г. не може да бъде изпълнен в срок. Налице са трудности по набиране на специалисти, които да бъдат подложени на обучение за работа със специализираните комплекси, а самото обучение ще продължи не по-малко от 3 месеца. Предложено е срокът на договора да се удължи. С анекс от 13.03.2009 г. М. и [фирма] се споразумяват срокът за доставка на имуществото да се удължи до 30.06.2009 г., срокът за обучение - до 31.12.2009 г. На 25.03.2009 г. с писмо рег. № 535 възложителят изпраща на [фирма] списък на служителите, които съгласно чл. 11 от договора за доставка следва да преминат курс на обучение. Списъкът съдържа имената на 11, а не на 10 лица и същият е няколкократно актуализиран. На 26.03.2009 г. [фирма] получава разрешение за внос от САЩ на оръжия - четири броя термовизионни камери Ф. 640 на стойност 52 800 евро. На 26.06.2009 г. изпълнителят декларира в писмо до възложителя, че има готовност да предаде имуществото по т. 5 от договора - електронно и видео оборудване за доокомплектация на изделията. Поискано е назначаване на комисия от служители на М. за приемане на това имущество. На 21.12.2009 г. директорът на Д. - М. съставя доклад до министъра на вътрешните работи, в който посочва, че техниката по договора от 30.12.2008 г. все още не е приета от М. и не е приключило обучението на 11 служители от СДОТО - М. за екипажи. Като причина е изтъкнато, че СДОТО изпитва огромни затруднения да подбере и предложи за обучение служители поради високите изисквания за извършване на такава дейност. Към 01.04.2009 г. са подбрани 11 служители, които преминали теоретичен курс на обучение във ВА "Г. С. Р. " до 30.07.2009 г. и от септември 2009 г. са командировани в [фирма] за практическо обучение. Комисия за приемане на оборудването е сформирана едва през август 2009 г. поради необходимостта в нея да участват поне теоретично обучени служители. Тя не е приела оборудването, тъй като функционалните характеристики следва да се проверят в реални условия, а служителите още не са придобили практически навици. Констатирано е несъответствие на една от камерите на самолетите НИТИ, което към момента се отстранява от изпълнителя. Предложено е за успешното и качествено обучение на екипажите срокът за изпълнение на договора да бъде удължен до 30.06.2010 г. С анекс от 23.12.2009 г. възложителят и изпълнителят се споразумяват срокът за изпълнение на договора да бъде променен до 30.06.2010 г. На 21.05.2010 г. възложителят утвърждава предложената от изпълнителя методика за изпълнение на приемни тестове на специализиран комплекс за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти. В отклонение от договора, в методиката е предвидено изпитване на характеристиките на управляема камера с инфрачервена подсветка, а не такава с електронно-оптичен преобразувател. На 30.06.2010 г. комисия, назначена от възложителя със заповед от 07.06.2010 г., съставя протокол за съответствие по чл. 3, ал. 2 от договора по отношение на третата, последна доставка - електронно и видео оборудване на специализиран комплекс за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти. Този протокол изпълнителят отказва да подпише, тъй като счита, че удостоверените в него несъответствия на доставеното с уговореното не са налице. Според комисията на възложителя такива несъответствия са налице: не е завършено обучение на екипажите на комплексите; липсва информационен носител за инсталация на софтуер, лиценз и парола; доставените камери не отговарят на изискванията за температурен диапазон на работата им и допустими вибрации, не осигуряват наблюдение на обекти на нужните дистанции, а тези, които са за нощно наблюдение не са с електронно-оптичен преобразувател. Също така не били демонстрирани някои от функционалните възможности на комплексите, заложени в методиката. С писмо от 08.07.2010 г. възложителят изпраща копие от протокола на изпълнителя с искане в 30 дневен срок констатираните несъответствия да бъдат отстранени. Представляващ [фирма] дава писмено становище по протокола от 30.06.2010 г., което е получено в М. на 13.07.2010 г. (вх. № 4513). Същият оспорва констатираните несъответствия и заявява, че оборудването отговаря на изискванията по спецификации към договора. Признава, че обучението на екипажите не е завършено поради лоши метеорологични условия, непозволяващи провеждане на опити. Декларира, че недемонстрираните възможности на оборудването ще бъдат демонстрирани при последващи приемни тестове. С писмо от 04.08.2010 г. представител на [фирма] предлага провеждане на изпитания за окончателно приемане и предаване на комплексите. Представител на М. отговаря на 05.08.2010 г., че приемането ще започне на 10.08.2010 г. от назначена комисия, която да проведе изпитания. Съставът на комисията е утвърден със Заповед на министъра на вътрешните работи от 06.08.2010 г. За изпитанията на 10.08.2010 г. не са съставени двустранно подписани документи. Видно от свидетелските показания и разменената впоследствие между страните кореспонденция, тестовете са проведени отчасти (следвало е да продължат и на другия ден), но представителите на двете страни не могли да постигнат съгласие за резултатите от проведените на 10.08.2010 г. изпитания. Според изпълнителя тестовете са приключили успешно и на 11.08.2010 г. той предложил на членовете на комисията да подпишат протоколи за съответствие без забележки. Последните отказали, тъй като според тях несъответствия били налице. При това положение страните не продължили с изпитанията и някои от възможностите на оборудването останали недемонстрирани. Разменени били писма, съдържащи взаимни обвинения за безпричинно прекъсване на изпитанията и предложения за продължаването им, но до по-нататъшни приемни тестове на оборудването не се стигнало. На 01.09.2010 г. комисия, назначена от министъра на вътрешните работи, съставя протокол за съответствие по чл. 3, ал. 2 от договора от 30.12.2008 г. по отношение на доставката на електронно и видео оборудване на специализиран комплекс за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти, както и за констатиране отстранени ли са недостатъците по протокола от 30.06.2010 г. На същата дата е съставен и констативен протокол, в който е удостоверено, че обучението на екипажите не е завършено в пълен обем и не са издадени сертификати. Комплексите не са в състояние да опознаят, маркират и проследят автоматично обект, не са демонстрирани възможностите за полезен товар, не е предоставен тренажор по спецификация 2. Самолетите НИТИ не са способни на самостоятелно кацане в зададен район, липсва авариен радиомаяк. Дневно - нощните камери на самолетите не са с електронно оптичен преобразовател съгласно изискванията по спецификация, а цветните камери не са управляеми и не отговарят на изискванията за температурен диапазон на съхранение. Неуправляеми са и термовизионните камери, не осигуряват откриване и разпознаване на човешка фигура. Не са демонстрирани повечето от възможностите на комплекса, носен от самолетите с модел АТ-1; той не отговаря на изискването за запуск на двигателя в полет и за разпознаване на мишена тип човешка фигура. Също на 01.09.2010 г. комисия на възложителя приема за временно съхранение от [фирма] два броя пълен комплект камери за самолети НИТИ и напълно оборудваните самолети АТ-1. По искане на [фирма] в изпитвателна лаборатория на "Института по отбрана" към М. на о. са проведени изпитания на камера за наблюдение на минимална осветеност W., и цветна камера SONY на БЛА - НИТИ и АТ-1, за което са съставени протоколи № 13 и № 14 от 08.09.2010 г. Удостоверено е, че камерите удовлетворяват изискването за нормална работа, включително в температурния диапазон и при вибрации, посочени в спецификациите към договора от 30.12.2008 г. На 07.09.2010 г. представител на М. изпраща протокола от 01.09.2010 г. на [фирма], а от страна на изпълнителя постъпва уведомление от 10.09.2010 г., че доставените специализирани комплекси за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти са без никакви отклонения или недостатъци. Изпълнителят заявява в уведомлението, че договорните му задължения са осъществени изцяло и иска от възложителя надлежно документиране на изпълнението и плащане на дължимото възнаграждение. На 22.12.2010 г. заместник-министър на вътрешните работи отправя до [фирма] нотариална покана с волеизявление за разваляне на договора от 30.12.2008 г. поради явна невъзможност на изпълнителя да изпълни задълженията по него по уговорения начин и в посочения срок. Изпълнителят е поканен да получи обратно доставеното по договора. С възражение от 29.12.2010 г. представител на [фирма] заявява пред М., че договорът не може да бъде развален, тъй като вече е изпълнен и уговореното е доставено на възложителя. Поискано е плащане на дължимото възнаграждение. От заключението на техническата експертиза е видно, че доставеното от [фирма] на М. въз основа на договора от 30.12.2008 г. отговаря на изискванията, посочени в приложените към договора спецификации № 1- № 4, № 6, № 7, № 9, № 11 и № 12. По спецификации № 6 и № 8 доставеното отговаря частично на изискванията, доколкото доставените дневно-нощни телевизионни камери не са с електронно оптичен преобразовател, а са с инфрачервена подсветка. Камери с такава подсветка са предвидени по конкурсната документация за провеждане на обществената поръчка, но при сключване на договора страните са посочили друг вид камери - с електронно оптичен преобразовател. Камерите с подсветка обаче покриват изискванията, на които следва да отговарят камерите с електронно оптичен преобразовател. Електронно оптичният преобразовател е стока, подлежаща на контрол по ЗЕКОИТВДУ и за вноса му е необходимо предоставяне на Сертификат за краен потребител. М. не е издало такъв сертификат. Обучението на екипажите по изискванията на спецификация 10 към договора от 30.12.2008 г. не е завършено, като няма данни как са разпределени по видове подготовки проведените 1 376 часа обучение. От показанията на свидетелите К., Д., Б. и Д., е видно, че на 10.08.2010 г. на летището в [населено място] са проведени изпитания с процесните специализирани комплекси за наблюдение и контрол от въздуха на подвижни и стационарни наземни обекти, като са осъществени излитания както на самолетите модел АТ-1, така и на тези модел НИТИ. На следващия ден изпитанията е следвало да продължат, но това не станало поради противоречие между представителите на М. и тези на [фирма] за резултатите от тестовете на предния ден. Изпълнителят поканил комисията, назначена от възложителя, да подпише протоколи за изпитанията от предния ден, удостоверяващи съответствието на доставеното с изискванията по договора. Макар по време на полетите да не били правени възражения относно годността на комплексите, представителите на М. отказали да подпишат протоколите и тестовете не продължили нито на 11.08.2010 г., нито впоследствие. Всички свидетели потвърждават и факта, че обучението на екипажите на комплексите не е завършило. Според К. и Д. самите лица, предложени за членове на екипажите, не са отговаряли на предварително установените изисквания, а част от тях не са притежавали и нужните психологически качества. Съдът констатира съществени противоречия между показанията на свидетелите единствено относно обстоятелството показали ли са специализираните комплекси несъответствие с функционалните изисквания по спецификациите към договора при проведените на 10.08.2010 г. в присъствието на представители и на двете страни изпитания. От една страна свидетелите К. и Д. съобщават, че по всички показатели, проверени на изпитанията от 10.08.2010 г., комплексите са показали пълно съответствие с изискванията по договора и по тях не е имало възражения. Според свидетеля Д. възражения са правени и съответствие не е имало по всички показатели. Системите не са могли да разпознаят обект, да го захванат и да го проследят в рамките на зададените разстояния. По отношение на спорното обстоятелство съдът кредитира показанията на свидетелите Д. и К., защото те са съвпадащи, а единият от свидетелите вече не е служител на ищцовото дружество и не може да се счита заинтересован. От друга страна свидетелят Д. все още е служител в М. и не може да се счита незаинтересован. Освен това съобщеното от него се опровергава от заключението на вещото лице, според което доставеното съответства на спецификациите към договора. Експертизата констатира неточност единствено по отношение на доставката на камерата за нощно виждане, но не и по функционалните характеристики на доставеното оборудване, за каквото свидетеля Д. съобщава. В съдебно заседание вещото лице е уточнило, че изпълнителят е доставил прието на въоръжение в НАТО оборудване и че не може да се очаква то да не функционира съгласно изискванията. При тези доказателства съдът не може да кредитира противоречащите им показания на свидетеля Д. и приема, че при изпитанията на 10.08.2010 г. доставените от [фирма] специализирани комплекси са показали съответствие по изпитваните показатели с изискванията по договора. С оглед така приетите факти, исковете са основателни, обуславящият - изцяло, а обусловеният - отчасти. Ищецът е изпълнител по договор за доставка, сключен след проведена процедура по НВСОП (отм.) и е поел задължение да достави на М. специализирани комплекси за наблюдение от въздуха със съответното оборудване. Страните не са направили възражения по валидността на договора, те спорят само относно изпълнението на задълженията по него. Съдът приема, че изпълнителят е изправна страна по договора. Той е доставил уговореното, като относно доставеното радиоелектронно оборудване е установен само един недостатък - камерите за дневно-нощно наблюдение, които е трябвало да бъдат монтирани на самолетите, не са с електронно оптичен преобразовател, а са с инфрачервена подсветка. Тази неточност е обяснима с оглед обстоятелството, че в конкурсната документация по възлагане на обществената поръчка е било предвидено доставката именно на камера с подсветка, а не с преобразовател. Меродавно за преценката дали изпълнението е точно обаче е уговореното в договора, а не посоченото в конкурсната документация, като в това отношение доставените дневно-нощни камери не отговарят на изискванията. Неточното изпълнение на поетото задължение обаче не дава основание за разваляне на договора, тъй като според заключението на вещото лице и двата вида камери осигуряват изпълнението на функциите на комплексите. Следователно неточното изпълнение е незначително с оглед интереса на кредитора. Той би могъл добросъвестно да поиска намаляване на дължимото възнаграждение, щом и неточното изпълнение е полезно за него, но такава претенция в настоящето производство не е заявена. Ответникът се позовава на несъответствието, за да обоснове право да развали договора, но такова право констатираният факт не поражда, тъй като от него не следва, че изпълнителят не може да достави уговореното. Освен това, за доставянето на електронно оптичен преобразовател е било нужно съдействието на възложителя. Той е знаел за необходимостта да окаже такова, видно доклада от 21.12.2009 г. на директор на Д. - М., в който е посочено несъответствието на една от камерите на самолетите НИТИ с изискванията, което към момента се отстранява от изпълнителя. Става въпрос именно за липсващия електронно оптичен преобразовател, за който е изяснено от вещото лице, че вносът му се подчинява на особен режим, като стока с възможна двойно употреба. Доставянето му без издаване на сертификат от М. не е било възможно, а неиздаването му съставлява неизпълнение на задължението на възложителя по чл. 12 от договора. Ответникът поддържа, че ищецът не е искал съдействие за доставката на такъв преобразовател. Неупражняването от изпълнителя на правото му по чл. 7 от договора обаче не освобождава възложителя от задължението му по чл. 12 от същия. Както е установено по делото, ищецът е имал сключен договор за доставка на 4 броя електронно оптичен преобразовател още към 17.01.2009 г. Следователно той е имал готовност да престира съгласно уговореното в договора и единствената причина да се осуети точното изпълнение е бездействието на възложителя, който към 21.12.2009 г. е знаел за нуждата от такова. М. не може да черпи права от собствената си неизправност и тя не му дава основание за разваляне на договора, дори да се приеме, че неточното изпълнение не е незначително. Неоснователно ответникът оспорва резултатите от изпитванията на камерите относно температурния диапазон, в който същите работят и издръжливостта им на вибрации. Както е изяснено, тези изпитания са извършени в единствената сертифицирана лаборатория в България и няма основания резултатите от тях да се поставят под съмнение. Без значение е обстоятелството дали на изпитването са подложени всички камери и дали са изпитвани точно камерите, монтирани на процесните комплекси. Камерите са от същия модел (в протоколите изрично е записано, че това са камери на БЛА НИТИ и АТ-1) и ако ответникът твърди, че някоя от конкретно доставените му 8 камери има различни характеристики в сравнение с подложения на изпитанията модел, то той не е представил доказателства за това. Изложеното важи и за неизпълненото отчасти задължение за обучаване на два екипажа от по 5 лица за осъществяване на полетите със специализираните комплекси. И по отношение на това задължение кредиторът - възложител е в забава. Още към 15.01.2009 г. изпълнителят е поискал писмено от възложителя списък на обучаемите като го е предупредил, че забавата да посочи такива прави невъзможно изпълнението на договора в срок. Въпреки това М. посочва лица, които да бъдат обучени, едва на 25.03.2009 г. - 5 дни преди да изтече първоначално уговорения срок по договора. Именно на тези обективни причини се дължи анексирането на договора и уговарянето на нов срок, както е признато и в писмото на директора на СДОТО от 27.02.2009 г. Изрично в него е посочено, че М. среща трудности по намирането на кадри със съответната квалификация, които да бъдат обучени за екипажи на специализираните комплекси. Това обстоятелство е потвърдено и в доклада на директора на Д. от 27.12.2009 г. и именно трудностите, свързани с обучението, са му дали основание да поиска ново продължаване на срока на договора. От друга страна, между страните няма спор, че обучение е проведено - както теоретично, във ВА "Г. С. Р. ", така и практическо, в базата на [фирма] в [населено място]. То не е довършено, тъй като след възникване на споровете между страните от 11.08.2010 г. обучаемите не са се явили за продължаването му. [фирма] не може да завърши обучение, което е нежелано. Затова неизпълнението не може да бъде вменено в негова вина, нито да даде основание за разваляне на договора. Д. на ответника, че изпълнителят не е правил в хода на обучението възражение за липса на квалификация и умения на обучаемите е основателен, но това не променя крайния извод относно вината за неизпълнението. Обстоятелството, че същите имат нужния ценз, квалификация и психологични възможности, не означава, че всеки от тях би могъл да завърши успешно обучението и да получи сертификат. Сертификатът се дава след успешно издържан изпит, на който обучаемите не са се явили. Изпълнителят може да бъде държан отговорен, ако не е извършил с грижата на добър стопанин всичко необходимо, за да придобият нужните знания и умения. Ако въпреки положените с дължимата грижа усилия обучението не е приключило или е приключило неуспешно, това не може да се вмени във вина на обучителя. Неоснователно процесуалният представител на М. поддържа, че вземането на ищеца не съществува, защото според договора цената се дължи след съставяне на приемо-предавателен протокол, а такъв се съставя само след като възложителят издаде протокол за съответствие. Протоколът за съответствие се съставя едностранно и се подписва единствено от представител на възложителя. Това означава, че с едностранни действия възложителят може да препятства съставяне на приемо-предавателен протокол, защото той може да не състави протокол за съответствие или да състави протокол за несъответствие (както е станало в процесния случай). В този случай предмет на установяване по делото е дали действията на възложителя съответстват на добросъвестността, в противен случай липсата на двустранен приемо-предавателен протокол не може да обоснове основателен отказ за плащане на възнаграждение. Понеже въз основа на заключението на вещото лице съдът установи (с посочените по-горе изключения, които не пораждат право на основателен отказ за приемане), че доставеното по договора съответства на това, което при сключването му е било уговорено като изискване към комплексите, липсата на двустранен приемо-предавателен протокол не лишава изпълнителят от правото да получи възнаграждение за доставеното. Неоснователно е и възражението на ответника, че ищецът не доказал годността на доставеното, с оглед целта на договора от 30.12.2008 г. Такива доказателства [фирма] е ангажирало и фактите на изпълнението са установени със заключението на техническата експертиза и показанията на свидетелите Д. и К.. Напротив, ответникът, който претендира отхвърляне на иска поради разваляне на договора, носи доказателствената тежест да установи, че за него се е породило потестативното право да развали договора. Това право възниква при виновно поведение, състоящо се в неизпълнение на уговорения резултат. Когато възложителят заявява, че този резултат е негоден да осъществи предназначението си по договора, именно той трябва да докаже наличието на недостатъци. От това той черпи правото си да развали договора (респективно - да откаже изпълнение на задълженията по него), поради което доказателствената тежест е за него. Такива доказателства по делото няма. Освен незавършване на обучението на екипажите, което не може да бъде вменено във вина на изпълнителя, и доставката на камери с инфрачервена подсветка вместо с електронно оптичен преобразовател, което е незначително с оглед интереса на кредитора и се дължи и на неговото бездействие, не се установиха други недостатъци на доставеното. Щом е така и при прилагане на неблагоприятните последици от правилата за разпределение на доказателствената тежест, съдът е длъжен да счита престираното за съответстващо на изискванията по спецификациите. По тези съображения искът за заплащане на уговореното с договора от 30.12.2008 г. възнаграждение е основателен и доказан в претендирания размер. Неоснователен е обаче акцесорният иск за заплащане на обезщетение за забавено изпълнение на парично задължение за периода от 01.09.2009 г. до 05.10.2010 г. За този период възложителят не е в забава. Неговото задължение за плащане, съгласно посоченото в чл. 14, чл. 9 и чл. 5, ал. 1 от договора от 30.12.2008 г., възниква от момента на извършената доставка, а в забава за изпълнение на това задължение М. е след изтичане на 20 работни дни след доставката. Твърдението на ищеца, че е доставил оборудването на 26.06.2009 г., не се установява от доказателствата по делото. Няма нито един документ, който да сочи, че на посочената дата оборудването на комплексите е предадено на възложителя, който го е приел и го използва по предназначение, както се твърди в исковата молба. Освен това към 26.06.2009 г. не са проведени изпитанията на доставените комплекси, съгласно утвърдената от възложителя по предложение на изпълнителя методика, съответно доставката не може да се счита за извършена. И двете страни са се съгласили, че доставката се счита извършена едва от момента на подписване на двустранен приемо-предавателен протокол, което се предшества от издаване на протокол за съответствие от възложителя. Такива протоколи не са съставени, а възложителят не може да се счита в неизпълнение до момента, в който неоправдано откаже издаването на протокол за съответствие. Съдът приема, че това е станало към 01.09.2010 г., когато е съставен констативния протокол за резултатите от изпитанията от 10.08.2010 г. и към който момент оборудването е предадено от изпълнителя на възложителя с протокол за временно съхранение. Към тази дата са налице всички предвидени в договора изисквания за приемане на комплексите и М. е било длъжно да издаде протокол за съответствие и да подпише приемо-предавателен протокол. Възложителят е имал възможност да изпълни задължението за плащане на дължимото възнаграждение от 2 076 000 лв в срок 20 работни дни от тази дата, поради което в забава той е изпаднал едва от 05.10.2010 г. От тази дата той дължи обезщетение за неизпълнение на парично задължение в размер законната лихва и искът е основателен до размер 230 000 лв, определен съгласно заключението на счетоводната експертиза при условията на чл. 162 ГПК. За разликата до пълния предявен размер от 514 449,52 лв и за периода до 05.10.2010 г. искът е неоснователен и следва да бъде отхвърлен. С оглед изхода от спора следва да бъде разпределена отговорността за разноски между страните по делото. От общо направени разходи 163 293,06 лв ищецът има право на 143 288 лв, а дължимото на М. възнаграждение за юрисконсултска защита е, съразмерно на отхвърлената част от иска, 4 632 лв. Поради това на ищеца следва да се присъдят 138 656 лв разноски за производството в трите инстанции. По изложените съображения съдът