Решение № 14693 от 7.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 120/2013 г.

Решение № 14693 от 7.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 120/2013 г., III о., докладчик съдията Петър Стоянов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Община"Родопи"- област Пловдив, чрез процесуалния представител адв. Трифон Кумчев против решение № 2193 от 19.10.2012 г., постановено по адм. дело № 2165/2012 г. на Административен съд гр. Пловдив, второ отделение, 17 състав. С касационната жалба се иска отмяната на оспореното решение на основание чл. 209, т. 3 от АПК-нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, като се излагат и съображения по съществото на спора. В съдебно заседание касаторът подържа касационната жалба по изложените в нея основания. Претендира съдебни разноски. Ответната страна-"Мирадор-7" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, район"Централен" ул. "Козница" № 12, представлявано от управителя Елин Вадимов Николов не изразява становище по касационната жалба и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на трето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в преклузвния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна по делото страна и срещу подлежащо на оспорване съдебно решение, намира че е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С оспореното съдебно решение, в производство по реда на чл. 145 и следващите от АПК, първоинстанционният съд е обявил за нищожна заповед № 338 от 05.06.2012 г. на кмета на Община"Родопи"- област Пловдив с която е определено работно време от 06,00 часа до 22,00 часа през зимния период и от 06,00 часа до 23,00 часа през летния период на обект кафе-бар "Клуб 147", находящ се в с Марково, ул. "Захари Стоянов" № 74 с ползвател "Мирадор" - 7 " ООД и е отменено разрешително за удължено работно време № 01 от 23.03.2012 г. на същия ползвател на обекта. За да стигне до този резултат, решаващият съд е приел, че оспорената заповед на кмета на общината по своето естество представлява акт за изменение на влязъл в сила, неоспорен по съдебен ред индивидуален административен акт, какъвто в случая представлява разрешителното за удължено работно време на обекта. Съдът е приел, че за издаването на процесната заповед са приложими разпоредбите на дял втори от АПК "Производства пред административни органи" и в частност глава седма-"Възобновяване на производства по издаване на административни актове". В случая съдът е приел, че кмета, като не е съобразил разпоредбата на чл. 27, ал. 2, т. 1 и чл. 99 от АПК е издал един нищожен административен акт. За да е законосъобразен и да породи своите последици в правния мир, административния акт трябва на първо място да е издаден от компетентен орган. Той трябва да е компетентен и по материя, и по място, и по степен. Съответно на това некомпетентността може да бъде материална/предметна/, териториална и по степен. В правната доктрина никога не е било спорно, че материалната и териториалната некомпетентност винаги водят до нищожност. В конкретния случай първоинстанционния съд се е позовал на некомпетентност по степен. Тази некомпетентност може да се прояви в две форми: когато по-долустоящ орган изземе въпрос от компетентността на по-горестоящ и, обратно-когато по-горестоящ орган измести по-долустоящ, изземе и реши въпрос от неговата компетентност. Константната съдебна практика по този въпрос е, че и в двете посочени проявни форми на некомпетентност по степен води до нищожност. За разлика от исковия процес, при съдебната проверка на административния акт по чл. 168 от АПК съдът не е обвързан от основанията, въведени от оспорващия, нито от неговото искане. Той следва да отмени или да обяви за нищожен акта и ако констатира порок който оспорващия не е посочил. Длъжен е да обяви нищожността му ако има основание за нея, макар да е била поискана отмяната, както е в конкретния случай и обратно да го отмени, ако има основание за това, макар да е било поискано обявяването на нищожността му. В конкретната хипотеза с оспореното решение, съдът неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл. 99 от АПК. Съгласно този текст от кодекса, влязъл в сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред, от органа който го е издал, когато е налице някое от посочените в т. 1-7 от същия текст условия. В конкретния случай по делото липсват данни да е налице някоя от посочените в чл. 99, т. 1 - 7 от АПК хипотези. Разрешителното за удължено работно време № 01 от 23.03.2012 г. издадено от кмета на община"Родопи" с правно основание чл. 11, ал. 2 от Наредба № 1 за подържане и опазване на обществения ред, чистотата и общественото имущество на территорията на Община "Родопи" - Пловдив е безспорно индивидуален административен акт, който е влязъл сила, без да е бил оспорен пред съда. С процесната заповед на кмета на общината се определя ново работно време на обекта и се отменя разрешителното за удължено работно време. На практика е налице издване на нов административен акт- заповед, издадена от органа в очертаната му по чл. 44, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 4 от ЗМСМА и чл. 11, ал. 4 от Наредба № 1 на Община "Родопи" компетенция. Извода на решаващия съд за нищожност на административния акт, поради некомпетентност по степен на административния орган е неправилен. Административният акт е издаден при спазване на материалния закон и административнопроизводствените правила. По изложените съображения, първоинстанционното решение следва да бъде отменено, а жалбата срещу административния акт отхвърлена. С оглед изхода на делото и разпоредбата на чл. 78, ал. 1 от ГПК, приложима по силата на чл. 144 от АПК, претенцията за разноски на касатора следва да бъде уважена, и ответника осъден да му заплати сумата от 250 лв. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение,