Решение № 5534 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14031/2009 г.

Решение № 5534 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14031/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "София Истейтс ЕДНО" ЕООД, гр. София, действащо чрез управителя си Трифон Славов Трифонов, в качеството си на учредител - партньор "София Истейтс Едно" ЕООД и упълномощен представител на Консорциум УБН Консулт" ЕООД - София Истейтс Едно" ЕООД - "Форем Консултинг България" ООД, съгласно договор за консорциум от 19.06.2009 г., срещу Решение № 961/24.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (по преписка № КЗК-661/2009 г.) във връзка с решение № 5/6.07.2009 г. на Кмета на община Чавдар за класиране на кандидатите и обявяване на изпълнител на обществена поръчка. Жалбоподателят моли да бъдат отменени изцяло и двете решения като заявява, че са неправилни, незаконосъобразни и постановени при съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди, че Консорциум УПМ - КБМП" - класиран на първо място от комисията по обжалваната процедура обективно не съществува в правния мир - приложеното Споразумение за консорциум не е нотариално заверено и липсва каквото и да било доказателство, че лицата, подписали споразумението за учредяване, са действителните лица, имащи право да представляват фирмите участнички в него, нещо повече - липсва и Булстат №, което показва, че не е вписан в регистрите на Агенцията по вписванията като правен субект, което е в грубо противоречие с чл. 67 от Търговския закон. Счита също, че са допуснати и редица други пропуски и нарушения в работата на възложителя. Моли решенията да бъдат отменени и постановено друго такова, с което да бъде избран за изпълнител Консорциум УБН Консулт" ЕООД - София Истейтс Едно" ЕООД - "Форем Консултинг България" ООД - единственият участник, отговарящ на всички изисквания на Възложителя. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Кметът на Община Чавдар, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум УПМ - КБМП", гр. София с участници "Проджект Мениджмънт" ООД - Клон България и "КБ Михов и Петков" ООД, гр. София също не взема отношение. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 961 от 24.09.2009 г. по преписка № КЗК-661/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на Консорциум "БН Консулт" ЕООД - София Истейтс Едно" ЕООД - "Форем Консултинг България" ООД, срещу Решение № 5/6.07.2009 г. на Кмета на Община Чавдар за класиране на участниците и избор на изпълнител при провеждане на обществена поръчка с предмет: "Инвестиционно консултиране и проектиране за кандидатстване с проекти до максималния допустим размер, съгласно условията на Програмата за развитие на селските райони, попълване на заявленията за подпомагане и реализация на одобрените проекти за подобряване качеството на живот в Община Чавдар, включени в мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" и 322 "Обновяване и развитие на населените места" на Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е обсъдила всички оплаквания на жалбоподателя посочени в жалбата му и е приела, че са неоснователни. По отношение на първото твърдение, че класираният на първо място участник Консорциум "ПМ - КБПМ" не отговаря на условието на възложителя, заложено в т. III. 2.3) да има изпълнени минимум най-малко 10 завършени проекта, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, поради което е следвало да бъде отстранен, КЗК е констатирала, че първият участник в обединението е декларирал списък на договори за консултански услуги общо 20 на брой, изпълнени от "Проджект Мениджмънт" ООД, придружени от референции и съпътстващи документи, които посочват стойностите и бенефициентите по договорите, а другият участник в Консорциума "КБ Михов и Петков" ООД е декларирал 17 изпълнени договори, придружени с копия на самите договори и референции, които доказват тяхното изпълнение. При тези данни КЗК е извела извод, че консорциумът законосъобразно е допуснат до оценка и класиране на офертата, съгласно условията на възложителя. По отношение на второто оплакване на жалбоподателя, че оценъчната комисия неправилно и незаконосъобразно е оценила техническите предложения на участниците - двата консорциума, тъй като в протокола на комисията не се съдържат мотиви за поставените оценки, от които да е видно кои са фактите, преценени от всеки чл. на комисията, КЗК е приела, че липсата на мотиви при присъждане на точките от страна на комисията е нарушение на процедурата тогава, когато липсата на същите води до невъзможност да се установи последователността, прозрачността и законосъобразността на извършените действия и води до нарушаване на принципа на прозрачност и равнопоставеност на участниците, регламентирани в ЗОП. В случая възложителят е заложил методика за оценка на участниците, която съдържа определени параметри, които очертават границите за присъждане на точките по отделните подпоказатели и същата е приложена законосъобразно спрямо декларираните от участниците данни. Относно оценките по подпоказател "Организация на работата", който съдържа три подпоказателя "Обосновка", "Стратегия" и "График на дейностите" КЗК е приела, че няма нарушение на методиката и липсата на мотиви не прави действията на комисията непрозрачни и водещи до невъзможност да се прецени как са оценени техническите предложения на участниците. По подпоказателя "График на дейностите" КЗК е констатирала, че Консорциум "ПМ - КБМП" е оценен с 8 точки, а жалбоподателят с 10, като в тази част липсва правен интерес от оспорване на присъдените точки, а по останалите два подпоказателя "Обосновка" и "Стратегия", съгласно методиката максималните точки, които се присъждат са 10 и оценени по този начин в съответствие с параметрите, офертите на двамата участници покриват в максимална степен изискванията на възложителя. В тази връзка КЗК е посочила, че присъдените точки попадат в оперативната самостоятелност на възложителя доколкото КЗК не може да замести експертната оценка на членовете на комисията, но в случая тези оценки не са продиктувани от субективизъм и не водят до произвол от страна на членовете на комисията, доколкото има ясно посочени параметри като част от методиката, които са били водещи при определяне на оценките на техническите предложения на участниците. КЗК е приела за неоснователно и третото твърдение на жалбоподателя, че оценъчната комисия не е мотивирала поставените оценки по подпоказатели "Водоснабдяване и канализация", "Конструкция на сгради и съоръжения", "Транспортно строителство", "Геодезия" и "Технология и механизация на строителството", като се е позовала на представените в офертите документи и се е съобразила с факта, че жалбоподателят не е декларирал допълнителни експерти в областта на "Водоснабдяване и канализация", "Транспортно строителство" и "Технология и механизация на строителството", при което законосъобразно комисията на възложителя му е присъдила по тези подпоказатели 0 точки. Така постановеното решение е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК-661/2009 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от "София Истейтс ЕДНО" ЕООД, гр. София, чрез Трифон Славов Трифонов в качеството си на Учредител на партньор "София Истейтс Едно" ЕООД и упълномощен представител на Консорциума съгласно договор за консорциум от 19.06.2009 г., срещу Решение № 5/6.07.2009 г. на Кмета на Община Чавдар. С това решение е обявено класирането на кандидатите в процедурата за възлагане на обществена поръчка, както следва: I-во място - Консорциум "ПМ - КБМП", гр. София с получени 100 точки, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка и II-ро място - Консорциум "БН Консулт" - София Истейтс Едно" ЕООД - "Форем Консултинг България" ООД, гр. София, с получени 96,77 точки, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка, като класирания на първо място е определен за изпълнител на поръчката. Със същото решение е отстранен участник, но това е извън предмета на възникналия спор. Следва да се отбележи, че както жалбоподателя, така и КЗК посочват по различен начин класирания на първо място и респ. определен за изпълнител Консорциум - на някои места като "ПМ - КБМП", а на други като "ПМ - КБПМ". Това е очевидна фактическа грешка, която може да бъде поправена при необходимост, но в случая е извън предмета на настоящото производство. Както се установи вече по-горе, Комисията за защита на конкуренцията е разгледала всички оплаквания на жалбоподателя посочени в жалбата му до нея и е стигнала до извода, че са неоснователни. Жалбоподателят очевидно не оспорва тези правни изводи, защото в жалбата му пред ВАС не се съдържат никакви възражения срещу така постановеното от КЗК решение. За сметка на това се въвежда съвсем ново оплакване, което не е било заявено пред КЗК и респективно правилно не е обсъждано от нея. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, в жалбата задължително се посочват оплакванията срещу обжалвания акт - решение, действие или бездействие, а според чл. 122а докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата (а не извън нея), тоест КЗК се произнася само по заявените такива. Жалбоподателят за пръв път твърди, че Консорциум УПМ - КБМП" не съществува в правния мир, защото приложеното Споразумение за консорциум не е нотариално заверено и липсва каквото и да било доказателство, че лицата подписали споразумението за учредяване са действителните лица, имащи право да представляват фирмите участнички в него, липсва и Булстат №, което показва, че не е вписан в регистрите на Агенцията по вписванията като правен субект, което е в грубо противоречие с чл. 67 от Търговския закон. Настоящият тричленен състав на ВАС счита, че и това възражение е неоснователно. Позоваването в жалбата на тръжната документация - раздел Б, II, т. 1.2. е неотносимо за случая. В Изисквания за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, раздел Б. II. - Необходими документи за участие в процедурата, в т. 1.2. е посочено "Актуално удостоверение за вписване на Търговския регистър към Агенцията по вписванията към Министерството на правосъдието - оригинал или нотариално заверено копие. В случай, че участникът няма Единен идентификационен код /ЕИК/, съгласно чл. 23 от Закона за Търговския регистър, представя, ако е юридическо лице или ЕТ нотариално заверени копия на документи за първоначална съдебна регистрация и удостоверение за актуално състояние или еквивалентни документи, оригинал или нотариално заверени копия от съдебен или административен орган на държавата, в която е установен - за чуждестранно юридическо лице, а когато е физическо лице - копие от документ за самоличност". Вижда се, че това изискване се отнася за търговци, които са ЮЛ (юридически лица) или ЕТ (еднолични търговци). Разпоредбата на чл. 67 от Търговския закон, която цитира жалбоподателя също е неприложима за случая. Действително съгласно тази правна норма "дружеството се смята възникнало от деня на вписването му в търговския регистър", но систематическото място в която се намира води до извода, че тя се отнася за търговски дружества, изчерпателно изброени в чл. 64, ал. 1 от ТЗ, а именно: събирателно дружество; командитно дружество; дружество с ограничена отговорност; акционерно дружество и командитно дружество с акции. В разпоредбата на чл. 275 от Търговски закон е дадено легално определение на понятието Консорцуим - "договорно обединяване на търговци за осъществяване на определена дейност". Това сдружение на юридически или физически лица за постигане на една обща цел се образува или по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) или по Търговския закон (ТЗ). За сключване на Договор за консорциум не е необходима нотариална форма, същият не се вписва в нотариалните книги, нито е задължителна нотариална заверка на подписите. Съгласно чл. 9 от ЗОП, "кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения". Според чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не представи документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 25, ал. 3, т. 2, а в последната разпоредба е посочено, че в обявлението възложителят може да предвиди изискване за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, при което новосъздаденото юридическо лице е обвързано от офертата, подадена от обединението. В конкретния случай възложителят изрично в т. 8. от раздел Б. I. е посочил, че "когато участникът е обединение на физически и/или юридически лица, при подаване на офертата следва да представи документ за учредяване на обединението, а в случай, че е определен за изпълнител - да се регистрира като юридическо лице. Новосъздаденото юридическо лице е обвързано от офертата, подадена от обединението". Следователно за разлика от търговските дружества, които са юридически лица, консорциумът е неперсонифициран правен субект, но правосубектен по Закона за обществените поръчки и изискването за регистрация е след определянето му за изпълнител на обществената поръчка. Само за пълнота във връзка с искането в жалбата до ВАС следва да се отбележи, че дори жалбата да беше основателна, не е в правомощията нито на КЗК, нито на съда да избере направо изпълнителя на обществената поръчка, а при констатирани нарушения обжалваният акт се отменя като незаконосъобразен и преписката се връща на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,