Решение № 1179 от 3.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5683/2014 г.

Решение № 1179 от 3.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5683/2014 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Велико Търново против решение № 60/10.03.2014 г., постановено по адм. дело № 225/13 г. по описа на Административен съд - Велико Търново.

Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния и процесуалния закони, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат подробни съображения, обосноваващи посочените касационни основания. Касаторът навежда доводи за незаконосъобразност на изводите на съда за материална некомпетентност на органа - издател на заповед за определяне на компетентен орган за издаване на ревизионния акт и оттам за необоснованост на решаващите изводи на съда за нищожност на атакувания ревизионен акт. Моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде върнато делото за разглеждане на спора по същество или за постановяване на акт, с който окончателно да се реши спора като се отхвърли жалбата срещу ревизионния акт. Претендира се отмяна на решението и в частта за постановените разноски, както и за присъждане на разноски в полза на приходните органи за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба - "Битова електроника" АД гр. Ботевград, в несъстоятелност, представляван от адв. Ангелова като процесуален представител, упълномощен от синдика на дружеството Колоьовска по силата на дадено съдебно разрешение по реда на чл. 660, ал. 2 ТЗ по т. д. № 89/2014 г. по описа на Софийски окръжен съд, оспорва основателността на касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски в касационното производство съгласно представен списък на разноски.

"Битова електроника" АД гр. Ботевград е подала чрез адв. Няголов и адв. Ботева частни жалби с идентично съдържание и искания, съответно от 8.04.2014 г. и 16.04.2014 г. срещу определение № 144/31.03.1014 г., постановено по адм. дело № 25/2013 г. на АСВТ, с което е оставено без разглеждане искане за изменение на постановеното решение в частта му за разноските. Частната жалба, подадена от адв. Няголов е приподписана от адв. Ангелова, която поддържа искане за уважаването й.

Ответникът по частните жалби - директор на дирекция "ОДОП" Велико Търново, в писмени отговори, подадени от юрск. Цацинова, намира частната жалба, подадена от адв. Ботева за недопустима като просрочени, а частната жалба, подадена от адв. Няголов - за неоснователна.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и за неоснователност на частната жалба.

Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбите, наведените в тях доводи и доказателствата по делото, приема следното:

1. По касационната жалба на Директора на Д"ОДОП" Велико Търново.

Предмет на касационна проверка е решение № 60/10.03.2014 г. на Административен съд - Велико Търново /АСВТ/, с което по жалба на "Битова електроника" АД гр. Ботевград, е прогласена нищожността на ревизионен акт № 900448/18.11.2009 г. на ТД на НАП Велико Търново, потвърден с решение № 44/27.01.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /понастоящем дирекция "ОДОП"/ Велико Търново, с който в ревизия по ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит и са начислени лихви за данъчни периоди м. 12.2007 г. и м. 05.2008 г.

Производството по дело № 225/2013 г. по описа на АСВТ е образувано след отмяна по реда на глава четиринадесета, раздел първи АПК на влезли в сила съдебни решения, постановени по адм. дело № 146/2010 г. по описа на АСВТ и по адм. дело № 7702/2011 г. по описа на ВАС, първо отделение. Основанието за отмяна е по чл. 239, т. 1 АПК като делото е върнато на АСВТ за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото е възобновена висящността на жалбата срещу ревизионния акт пред първата съдебна инстанция. При преценка на валидността, действителността и законосъобразността на обжалвания пред него административен акт, съдът е установил липса на материална компетентност за издаването му, поради което е прогласил неговата нищожност. Неоснователно е възражението, направено в касационната жалба, че съдът не е имал право да се произнесе по валидността на акт, тъй като по силата на чл. 244, ал. 2 АПК и отменителното решение на петчленен състав на ВАС, делото му е върнато само за обсъждане на представените нови доказателства, послужили като основание за отмяна, ведно с останалия събран доказателствен материал. Делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, при което, както правилно е отбелязал съдът, процесуалните действия по събиране на доказателства извършени при предходното разглеждане запазват валидността си, ведно с възможността за събиране на нови доказателства. Преценката за законосъобразността на оспорения акт е самостоятелна като съдът е длъжен да обсъди и валидността на акта, така както е процедирал.

За да прогласи нищожността на ревизионния акт, съдът е приел, че същият е издаден от материално некомпетентен орган, тъй като издателят на акта /Николай Николов, главен инспектор по приходите в ТД на НАП Велико Търново/ е определен за такъв от некомпетентен орган, какъвто се явява според съда издателят на Заповед за определяне на компетентен орган /ЗОКО/ № К 900448/18.09.2009 г. - началник на сектор "Ревизии и проверки" в отдел "Контрол" при ТД на НАП Велико Търново - Христо Костадинов.

Установените от съда факти и обстоятелства, както и събраните писмени доказателства, във връзка с компетентността на приходните органи, имащи значение за валидността и процесуалната законосъобразност на обжалвания РА, не са спорни. Ревизията е възложена със ЗВР № 800843/15.12.2008 г. от Ценка Георгиева като началник отдел "Контрол" при ТД на НАП Велико Търново, определена по силата на заповед № 124/21.11.2007 г. на Директора на ТД на НАП Велико Търново и на основание чл. 11, ал. 2 ЗНАП и чл. 112, ал. 1, т. 1 ДОПК - да издава заповеди за възлагане на ревизии по чл. 112, ал. 1 ДОПК. В същата заповед е посочено, че при законоустановено отсъствие на Ценка Георгиева да бъде замествана от Христо Костадинов - началник сектор "ревизии и проверки" в отдел "Контрол" при ТД на НАП Велико Търново. По делото са налице безспорни доказателства - заповед за разрешен отпуск на Ценка Георгиева за период до 18.09.2009 г. вкл.

Според съда - Костадинов не е бил компетентен да издава заповед за определяне на компетентен орган, тъй като е бил оправомощен по силата на отсъствието на Георгиева и заповед № 124/21.11.2007г да я замества досежно възложеното й правомощие да издава заповеди за възлагане на ревизии, така както изрично е вписано правомощието в заповед № 124/21.11.2007 г., но не и да издава други актове, вкл. и заповед за определяне на компетентен орган.

Според касатора, Костадинов е определен за орган по чл. 112, ал. 1 ДОПК - с правомощие да възлага ревизии, в случаите на законоустановен отпуск на титуляра Георгиева /какъвто е налице в процесния случай/. Счита, че с възлагане на правомощието за издаване на заповеди за възлагане на ревизии, не е необходимо отделно и нарочно оправомощаване от данъчния директор и за издаване на заповеди за определяне на компетентен орган, тъй като това правомощие произтича пряко от закона - чл. 119, ал. 2 вр. с чл. 112, ал. 1 ДОПК. Счита, че щом Костадинов е имал правомощие да издава заповеди за възлагане на ревизии в периода на отсъствие на Георгиева, то същият има и правомощие да издава и заповеди за определяне на компетентен орган за издаване на РА.

Решението е правилно. Не са налице сочените от касатора основания за отмяна на обжалваното съдебно решение досежно твърдяната му необоснованост и неправилно тълкуване и приложение на закона.

Съгласно чл. 112, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ДОПК /редакция до 1.01.2013 г./, ревизионно производство се образува с издаване на заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/, а правомощието да се издаде ЗВР за данъчните субекти на територията на конкретна ТД на НАП е органът, определен от Директорът на същата тази ТД на НАП. Тези разпоредби на закона са изпълнени в процесния казус и ревизията законосъобразно е възложена от началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - Велико Търново /Ценка Георгиева/, който орган е бил надлежно определен от Директорът на ТД на НАП - Велико Търново.

Правомощието да се издава Заповед за определяне на компетентен орган /ЗОКО/, който да издаде ревизионния акт, с който приключва същата тази ревизия, по силата на закона - чл. 119, ал. 2 от ДОПК /редакция в сила до 2013 г./ е дадено само и единствено на органът, който вече е възложил същата тази ревизия. Разпоредбата на закона е императивна, защото определя материалната компетентност за издаване на ревизионен акт. Разпоредбата е ясна, недвусмислена и не търпи разширително тълкуване.

С оглед на така анализираните правни норми, безспорно е, че законът регламентира изрично връзката - органът издал ЗВР /възложил ревизията/ е и органът, компетентен да издаде и заповедта за определяне на компетентния орган /ЗОКО/, който да издаде ревизионния акт по същото това ревизионно производство.

Тази задължителна връзка е нарушена в процесния казус, защото органът издал ЗВР за ревизията на "Битова електроника" АД в несъстоятелност /предишно наименование "БЕВТ"АД/ е различен от органа издал ЗОКО за издаване на ревизионен акт в същото това ревизионно производство. Правилно съдът е приел, че органът, издал ЗОКО не е действал в условията на заместване, тъй като, мака и да е установено, че ползването на законоустановен отпуск от възложителя на ревизията, няма данни за надлежно възложени функции по заместване на издателя на ЗОКО - именно за издаване на ЗОКО. Поради това, че ЗОКО в процесния случай не е издадена от органът, възложил ревизията и поради това, че издателят на ЗОКО няма надлежно овластяване да замества този орган по отношение на правомощието му за издаване на ЗОКО, правилно е прието от съда, че издателят на ЗОКО е действал извън рамките на компетентността си. ЗОКО е издадена от ненадлежен орган, което е довело и до некомпетентност на приходния орган, издал РА. Липсата на компетентност на издателя на акта е тежък и неотстраним порок, който влече пълната липса на валиден акт. Законосъобразно съдът е установил нищожността на обжалвания пред него ревизионен акт и правилно е обявил същата с акта си. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

1. По частните жалби на "Битова електроника" АД, в несъстоятелност.

Подадени са две идентични по искания и съдържание частни жалби от различни процесуални представители на ревизираното лице срещу определение № 144/31.03.2014 г., с което съдът е оставил без разглеждане молбата на жалбоподателя за изменение на решението в частта на постановените разноски. Това определение е съобщено на 1.04.2014 г. чрез адв. Иван Няголов, откогато е започнал да чете 7-дневния срок за обжалването му. Ето защо частната жалба, подадена чрез адв. Няголов на 8.04.2014 г. е допустима. Частната жалба, подадена чрез адв. Оля Ботева на 16.04.2014 г. е просрочена, не следва да бъде разглеждана като производството по нея следва да се прекрати.

Частната жалба, подадена чрез адв. Няголов, е допустима и основателна. За да остави без разглеждане искането за изменение на постановеното решение в частта му за присъдените разноски в полза на дружеството, съдът е приел, че искането е недопустимо поради непредставяне на списък на разноски, считайки, че представените списъци за разноски по делата, по които производството е възобновено /приложените а. д. № 146/2010 г. на АСВТ и № 7702/2011 г. на ВАС не го обвързват. Определението е неправилно.

Принципно правилен е изводът на съда, че наличието на представен списък за разноски по смисъла на чл. 80 ГПК, приложим на основание § 2 ДР ДОПК и с оглед даденото тълкуване по т. 9 от ТР по т. д. № 9/2012 г. на ОСГТК на ВКС е условие за допустимост на молбата за изменение на решение в частта на присъдените с него разноски. В случая такива списъци за разноски обаче са налице, тъй като са представени по а. д. № 146/2010 г. на АСВТ и № 7702/2011 г. на ВАС. Спазено е изискването за представяне най-късно до приключване на последното заседание в съответната инстанция, тъй като с оглед възобновеното производство след отмяната - последното заседание в първата инстанция е това по а. д. № 225/13 г., а последното заседание в касационната инстанция е това, проведено на 20.01.2015 г. по настоящото дело. Списъците и представените доказателства към тях за платени разноски са част от всички събрани доказателства в първата инстанция- в производството пред нея, както преди отмяната, така и след нея, съответно във втората касационната инстанция - в производството пред нея. Отделно списък на всички разноски е представен и понастоящем. Няма процесуална пречка списъкът за разноски да се представи в който и да е етап на производството, но по-ранен от датата на последното заседание, нито допустимостта на искането за изменение на решение в частта за разноските е обвързана с условие списъкът да е пълен и да съдържа всички направени от страната разноски.

По тези съображения касационният съд намира, че искането за изменение е било допустимо. Като е приел обратното съдът е постановил неправилно определение, което следва да бъде отменено. След отмяната му и на основание чл. 235 АПК, приложим на основание § 2 ДР ДОПК касационният съд следва да се разреши сам въпросът по частната жалба.

Искането за изменение на решението на АСВТ в частта за разноските е частично основателно. Съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК на жалбоподателя се присъждат разноските и възнаграждението за един адвокат за всяка съдебна инстанция, съразмерно на уважената част от жалбата - в случая жалбата е уважена изцяло. В първата съдебна инстанция са присъдени разноски в размер на 12000 лв. - за адвокатски хонорар, заплатен на адв. Оля Ботева и 950 лв. за разноски. Не са присъдени останалите направени в първата инстанция разноски - за държавна такса, съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи, за свидетели - в общ размер от 2270 лв., както и 39903,60 лв. - адвокатски хонорар, заплатен на адвокатско дружество "Векилова, Няголов и сие" с оглед извършеното процесуално представителство от адв. Няголов. Ето защо в тежест на бюджета на приходните органи следва да се присъди допълнително сума в размер на 2270 лв. като съдебно-деловодни разноски в първата инстанция. Не е основателно искането за присъждане на сума в размер на 12000 лв. - заплатено възнаграждение за адв. Ботева, тъй като по делото няма данни за уговаряне на възнаграждение в такъв размер поради липса на договор за правна помощ и съдействие. Неоснователно е и искането за присъждане на заплатено възнаграждение за втори адвокат в същата инстанция - адв. Няголов, поради което не се присъжда сумата в размер на 39903,60 лв.

Доказателствата са направени разноски в касационната инстанция са за сумата 58225 лв., от които 25 лв. за държавна такса и 58200 лв. за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение - по договор за правна помощ и фактура. Няма изявление на ответната страна за намаляване на възнаграждението поради прекомерност. Тези разноски също се дължат и следва да се присъдят на страната, която реално ги е извършила и в чиято полза е изхода на спора.

Що се отнася до искането за разноски по настоящото дело в размер на 29441 лв. - същото се явява неоснователно и следва да се остави без уважение на основание чл. 228 АПК вр. с чл. 161 ДОПК и по аргумент от т. 1 на от ТР по т. д. № 9/2012 г. на ОСГТК на ВКС - тъй като не са представени доказателства, че разноските са заплатени към момента на последното по делото заседание.

Предвид изложеното Върховният административен съд, осмо отделение,